案情：广西新X建筑工程公司与南宁市某管理处签订项目建筑工程施工合同。新X公司找到林X施工队，参与基础工程施工，施工期间，林X施工队因其内部施工人员问题造成工程多次停工。2012年11月，林X没有征得新X公司同意，私自撤场，致使工程全部停工。经与业主结算，林X实际施工工程项目的工程款是182893.75元，新X公司支付(含垫付)给林X的工程款是245274元，多付了62381元给林X，为此新X公司起诉要求林X退还多付的工程款。被告林X认为本案是劳务合同纠纷，其是原告聘用的员工，主张其为原告代垫了工程款，反诉要求原告支付93197.4元。法院经审理，支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求。
 
代 理 词
审判长、审判员：
广西华胜律师事务所接受原告的委托，指派本人作为原告的代理人参与本案的诉讼活动，现发表如下的代理意见：
一、本案是建筑工程施工合同的法律关系。
1、建X路40号、70号《建筑工程施工合同》是原告新X建筑工程公司与南宁市某管理处签署的。取得工程施工资格后，原告才找林X施工队进场参与施工。虽然被告与原告没有直接的承包、施工或挂靠协议，但以下方面可以证明被告是前期工程实际施工人。
2、因法律禁止无施工资质的单位以及借用建筑施工企业名义的实际施工人承揽工程，因此原告和被告只能签订《施工安全责任书》，而没有注明是实际施工人，但实际上该工程是被告组织人员实际施工的，其直接参与了工程施工、材料购买、人工结算、领取工程款等过程，具备实际施工人身份。
3、被告提交的材料款收据、工人工资收据、发货单等材料，看得出工程材料的购买、工人工资的结算等都是由被告负责的。被告答辩中有自相矛盾的说法：一会称自己代公司付款，一会又称自己是管理员，相反却又提供这么详细证明其是实际施工人的材料，恰恰直接导致了确认被告是实际施工人的事实。被告提供的收款收据、材料单据资料等证据，其目的是为了否定被告实际施工人的身份，虽然有部分是间接证据，但对于这些证据，法庭应当从其与案件事实有无客观联系，或者与案件事实联系的形式和性质以及可确定程度，进行综合分析判断，而不能仅以没有挂靠或承包、施工协议，就直接否定被告实际施工人的身份。
4、工程款流向和支付时间方面：本案合同是2011年10月、12月签订的，被告提供的所谓人工、材料等费用是在该工程的施工期间，从证据关联性的角度，也可证明涉案工程是由被告实际施工的。但是对于这些材料单据的内容是否真的用在40、70工程，对材料单据所涉及的数额，原告表示怀疑。如果对前期工程的工程量有异议的话，是可以进行鉴定的，此外也涉及到和业主结算的问题。
5、原告提供的汇款单、领款单、现金支出凭单、收款收据，注明是原告公司代林X支付主体材料、人工工资、支付外架款的，那是因为林X在实际施工中，无钱支付，其施工队的人找到公司，考虑到社会稳定因素，公司才代林X支付了部分材料款和人工工资。如果林X仅仅是原告的管理员，那原告何必代林X支付?直接付给供货商和工人不就行了?反之，如果被告是管理员，在没有得到原告特别授权认可的情况下，被告也无权自行购买材料，因为整个工程的材料用料是有标准、规格和大小，按合同来履行的，作为管理员，被告也无权就材料采购、支付工资等财务方面负责，唯一说得通的就是被告是实际施工人，施工队是其自己组织的。
二、被告(反诉原告)提出其代原告(反诉被告)垫付工程款93197.4元，没有事实和法律依据，原告不予认可。
被告(反诉原告)提供的反诉材料不能证实是建X路翻修工程的工程用料。
第1类证据的质证意见：人工费的借款单、收款收据，领款人、借款人不是公司员工或公司聘请的施工队，对里面多达几十人无法证实其真实性;这些是林X施工队自己聘请的人员，而且是否是用在翻修工程无法确认。
第2类证据的质证意见：商品调拨单、收款收据、发货清单、送货单、门诊收据、发票、菜单等，无法证实其真实性，是否用在翻修工程无法确认。
第3类除了的质证意见：
租赁合同：是林X自己租的，不是原告租的，与原告无关，进一步说明林X是实际施工人身份。
沙石运费款：不能证实用于原告的工程，无法确认其真实性。
工程材料报审表：是原告公司填写的入场报审表。经过三方盖章确认，是真实的。
照片及验收记录：照片无法确认其是40号、70号翻修工程;验收记录经过三方告章确认，是真实的。
整改通知书、情况说明、春节值办人员表：是真实的，没有异议。
施工日记：无法确认其真实性，是被告方单方所写，与原告无关。
综合质证意见：(1)被告提供的材料是被告单方和经销商、供货商、施工工人直接发生的行为，如果按被告所说，是自己代原告支付的话，也是不合法的，因为没有得到原告授权认可或业主授权，属无权代理，是无效的,况且这些单据最终都没有拿到原告公司入账核算，更能说明是被告自己个人的行为，也进一步说明是被告自己聘请的施工队，被告是实际施工人的身份。(2)反诉原告提供的材料，无法确认其真实性，是否用在工程、是否入场无法确认。材料单、收款收据没有得到原告的盖章确认，不能确认是原告授权被告代付款的，没有证人，仅凭单据，不能确认是否用在40、70号翻修工程。材料涉及的数字，是被告自己算出来的，没有得到业主和原告的确认。(3)被告提供的材料，涉及到的材料采购、人员聘用、人工费支付、放假请假这些，都是被告一个人说了算，况且涉及到的人员都是被告自己聘请的，并不是原告的员工，如果被告是原告的安全管理员，按安全施工协议书，他只能负责工程施工安全方面的责任，对材料采购、人事管理、报酬支付是无权作出决定的，也没有原告授权追认，唯一能说得通的是，被告是实际施工人。
三、工程款的结算
《建筑工程施工合同》主体是南宁市某管理处和原告，对工程量及工程款的确认应该由原告和业主结算。根据原告与南宁市某管理处签订的《建筑工程施工合同》第六点：组成合同的文件包括：本合同的协议书、中标通知书、投标书及附件、工程报价单湖预算书等。在2012年11月被告私自撤场，造成工程停工，单就被告做的部分，原告按投标总价和工程预算书中的分项工程，作为确定被告工程量的一个基本依据，是可行的，而不是以被告提供的材料单、收款收据为依据。被告实际施工工程项目的工程款是182893.75元，原告支付(含垫付)给被告的是245274元，原告还多付了62381元，对此被告应该予以返还。
四、被告反诉要求支付工资12400元，我方不予认可。被告仅是一个实际施工人，何来工资?如果被告真的是管理员，真的存在拖欠工资的情况，按劳动法的规定，被告应该先提起劳动仲裁，而不是直接在本案一并处理，这个有违法律的程序性规定。
综上所述，请求法庭在查明案件事实的基本上，支持原告的诉讼请求，驳回反诉原告的请求。以上代理意见，供法庭参考。
广西华胜律师事务所 黄华勋律师
年 月 日