律师随笔
潜在质疑澄清以及本框架之局限
作者：杨谦 律师 时间：2020年10月16日
一种潜在质疑是，至少在夫妻财产问题上，意思自治可以取婚姻保护而代之。约定财产制自不待言，法定财产制亦不例外。法定财产制与合同法上的任意性规定类似，在合同约定不明或阙如时替补适用，旨在模拟最大多数当事人之意愿即最有可能达成之约定。法定财产制的类型选择因而是一个事实判断，只需探求我国最大多数夫妻之意愿。
以上质疑中的意思自治，并非尊重意思表示或合同约定意义上的意思自治，而更近于尊重当事人潜在意愿意义上的意思自治或自由价值。抛开概念之争不论，婚姻保护与我国最大多数夫妻之意愿并无违背，且不会被事实判断简单取代。一方面，经由社会学上的实证调查查明前述意愿难度极大。除了样本的代表性和设问的合理性，最大的障碍在于此类调查通常针对夫妻一方而非双方；即使针对双方，也很难还原其考虑离婚之风险在结婚时就夫妻财产范围所可能达成的真实安排。另一方面，在实证调查面临固有局限的背景下，前述意愿之查明还可经由简单的假定和推论完成。只要可以假定，我国最大多数人结婚的首要目的并非个人经济利益的最大化，而关乎婚姻本身，本文所主张的婚姻保护之底线要求，即不让金钱给婚姻添乱，就契合最大多数夫妻关于法定财产制之意愿。
当然，作为中观层面的理论，本文的分析框架并非没有局限。
其一，对于婚姻保护，本文关注其中的私人利益，忽略了潜在的公共利益。尽管夫妻财产法调整夫妻内部的财产归属和分配，主要关乎私益，但在更广阔的背景下，其还可能与离婚的经济保障、子女抚养等制度存在功能上的替代，而后者牵涉妇女和儿童保护，有相对浓厚的公益色彩。因此，若分析视角不局限于夫妻财产法，而及于婚姻法上的所有夫妻财产关系，婚姻保护就可能兼有弱者保护的内涵。这在夫妻共同财产的分割（详见下文）上不无体现。不过，基于婚姻保护的分析依旧成立，只需基于弱者保护作额外调整，两者是叠加而非冲突关系。
其二，婚姻保护、意思自治与交易安全都是中观层面的价值，若追根溯源，或可化约为其他价值。例如，以私人利益为限，婚姻保护和意思自治都可以追溯至自由，意思自治是对当事人意思表示或合同约定之尊重，婚姻保护则为对最大多数当事人潜在意愿之尊重。甚至交易安全也可以视为对第三人自由之尊重。当然，也可能有其他归类。因三种价值的边界大体清晰，本文不作更多的概念区辨。
区分以上三种基本价值并非难事，厘清其内涵、主次也仅为理解夫妻财产法之第一步。真正关键和艰难的是，基于前述价值之单独或共同作用“解码”具体的法律规则。以下逐一阐述。
本文摘自网络，如有侵权联系删除。
以上质疑中的意思自治，并非尊重意思表示或合同约定意义上的意思自治，而更近于尊重当事人潜在意愿意义上的意思自治或自由价值。抛开概念之争不论，婚姻保护与我国最大多数夫妻之意愿并无违背，且不会被事实判断简单取代。一方面，经由社会学上的实证调查查明前述意愿难度极大。除了样本的代表性和设问的合理性，最大的障碍在于此类调查通常针对夫妻一方而非双方；即使针对双方，也很难还原其考虑离婚之风险在结婚时就夫妻财产范围所可能达成的真实安排。另一方面，在实证调查面临固有局限的背景下，前述意愿之查明还可经由简单的假定和推论完成。只要可以假定，我国最大多数人结婚的首要目的并非个人经济利益的最大化，而关乎婚姻本身，本文所主张的婚姻保护之底线要求，即不让金钱给婚姻添乱，就契合最大多数夫妻关于法定财产制之意愿。
当然，作为中观层面的理论，本文的分析框架并非没有局限。
其一，对于婚姻保护，本文关注其中的私人利益，忽略了潜在的公共利益。尽管夫妻财产法调整夫妻内部的财产归属和分配，主要关乎私益，但在更广阔的背景下，其还可能与离婚的经济保障、子女抚养等制度存在功能上的替代，而后者牵涉妇女和儿童保护，有相对浓厚的公益色彩。因此，若分析视角不局限于夫妻财产法，而及于婚姻法上的所有夫妻财产关系，婚姻保护就可能兼有弱者保护的内涵。这在夫妻共同财产的分割（详见下文）上不无体现。不过，基于婚姻保护的分析依旧成立，只需基于弱者保护作额外调整，两者是叠加而非冲突关系。
其二，婚姻保护、意思自治与交易安全都是中观层面的价值，若追根溯源，或可化约为其他价值。例如，以私人利益为限，婚姻保护和意思自治都可以追溯至自由，意思自治是对当事人意思表示或合同约定之尊重，婚姻保护则为对最大多数当事人潜在意愿之尊重。甚至交易安全也可以视为对第三人自由之尊重。当然，也可能有其他归类。因三种价值的边界大体清晰，本文不作更多的概念区辨。
区分以上三种基本价值并非难事，厘清其内涵、主次也仅为理解夫妻财产法之第一步。真正关键和艰难的是，基于前述价值之单独或共同作用“解码”具体的法律规则。以下逐一阐述。
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