在司法实践中,判断劳动者言论是否合法,应当综合考虑“四要素”及其之下相应的具体因素作出全面的考量和认定。各国在实践中的做法也体现了这一点。在澳大利亚,有关部门在处理劳动者社交媒体言论案件时也需要考虑诸多因素,包括:(1)评论的性质和严重程度;(2)信息的来源;(3)雇主或组织的名称是否被提及;(4)其他雇员是否看到信息;(5)信息的公开程度;(6)雇主业务和(或)产业是否受到损害以及损害的程度;(7)评论是出于冲动还是故意;(8)信息是否被及时撤回还是一直保留;(9)雇员是否表示出后悔或自责;(10)雇主对雇员社交媒体行为是否及时表达关注;(11)雇主是否已制定并告知全面的社交媒体政策。这些具体因素也是围绕着雇主的规章制度、劳动者的行为动机、行为后果以及行为的具体情节等展开的,基本上可以被“四要素”所涵盖。
实践中,雇主经常对雇员可能损害雇主利益的社交媒体行为采取惩戒措施。对此,除考察上述“四要素”之外,也应考量雇主采取的惩戒措施是否正当。雇主对雇员实施惩戒,一般应遵循三项原则:规则明确、公平合理、程序正当。其中,“公平合理”原则要求“惩戒事由和措施都必须符合‘比例原则’”。在有关劳动者社交媒体行为的惩戒中,比例原则尤为重要。由于言论自由是一项基本权利,解雇保护也是劳动法的一项基本原则,因此只有当劳动者社交媒体行为违反义务的严重程度较高,且具有明显的现实或潜在危害时,雇主才可以对雇员行使解雇权。反之,雇主不可行使劳动合同解除权,而是应当采取警告或者其他惩戒措施。