摘 要：
　当前我国网约工劳动权利保护面临的困境主要包括：传统“劳动关系认定”受到挑战、“劳动关系认定”受到挑战、司法裁判缺乏统一的标准、网约工多项劳动权利得不到保障、网约工社会保险权利存在缺失等。笔者因此建议改变“一刀切”的劳动关系认定模式，扩大对“劳动者”的内涵和外延的界定，为网约工提供差别性劳动基准保护，灵活构建对网约工社会保险权利的保护。
　　关键词：
　经济; 网约工; 劳动权利; 法律保护;
　　一、问题的提出
　　近年来，互联网技术的迅猛推进，催生“互联网+”灵活用工方式蓬勃发展。2019年年底国务院印发的《关于进一步做好稳就业工作的意见》中指出：“支持劳动者通过临时性、非全日制、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。”据统计，2019年我国共享经济参与者人数约8亿人，参与提供服务者人数约7800万人，同比增长4%。平台企业员工数为623万，比上年增长4.2%。1由此可见，伴随互联网和共享经济发展的平台网约用工（以下简称网约工）人数逐年增长，并逐渐成为我国劳动力市场中的一种重要的就业形式。
　　与传统劳动用工模式相比较，网约工在用工方式上呈现出前所未有的弹性化、非标准化等特性。由于存在工作场所灵活化、工作时间碎片化、用工管理虚拟化等特征，使得网约工与从业平台之间的从属性不断弱化，突破了我国标准劳动关系从属性的认定标准。众所周知，劳动法主要是调整劳动关系的法律部门，其立法宗旨与原则在于倾斜保护劳动者的合法权益，而我国现行劳动立法主要调整以从属性为显着特征的标准劳动关系，对包括网约工在内的新型灵活用工缺乏规治，导致大量在平台从业的网约工被排除在劳动法保护之外，从而矛盾频发。自2015年以来，网约工维权案件数量激增，其中以是否将网约工与平台之间的用工关系认定为劳动关系和如何对网约工相应权利提供保护成为研究的新热点与难点。自2016年开始，已有相关部门出台了规范平台经营管理及从业者权利保护的规定，但立法位阶太低、有关概念表述不清、规则可操作性不强。我国2008年实施的《劳动合同法》仅对劳务派遣和非全日制用工两种非标准的灵活用工设计了一些条款；《就业促进法》作为我国就业领域的基本法，却对“灵活就业”等概念只字未提，致使网约工在适用劳动法理论和规范中存在制度障碍，在民法保护和劳动法保护之间游离不定，多项权利难以得到维护。另外，网约工用工本身存在多种模式，灵活性与复杂性并存，对现行劳动立法的应用与判定产生了极大的冲击。可见，现行立法显然难以适应规范网约用工关系的新需求，如何科学地认定网约工的法律身份并对其合法权利提供保护成为劳动法学界亟待研究和解决的现实问题。
党的十九大报告中提出，要提高就业质量，既要“加强对灵活就业，新就业形态的扶持”，还要“保障非正规就业劳动者权益”。笔者认为，随着全球新一轮科技革命和产业变革的不断推进，平台经济成为大势所趋，网约工人数还将继续增长，标准用工与包括网约工在内的灵活用工多元共生必定会成为未来的发展方向。在这样的背景下，应该区分网约工用工模式，丰富和细化劳动关系认定标准，设计灵活的劳动基准和社会保障制度，实现既能充分保障网约工合法权益，又能促进新业态健康发展的双赢目标。
　　二、网约工劳动权利保护面临的困境
　　目前，网约工从业身份未能得到法律确认，其与平台之间的权利义务关系不明确，呈现出多种模式，关系更加灵活，大量网络平台兼具市场属性和企业属性，对从业者的劳动过程实施分而治之的管理控制，与劳动者之间可能形成劳动关系，也可能形成劳务关系、经济合作关系，等等。2这些特性突破了劳动法调整传统劳动关系认定标准面临的诸多困境。
　　（一）传统“劳动关系认定”受到挑战
　　我国关于劳动关系认定标准的主要依据是原劳动和社会保障部于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）（以下简称“12号文”），“12号文”确立了三项认定标准：第一，用人单位和劳动者主体资格需合法。第二，用人单位依法制定的劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事有偿劳动。第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这三项标准实际上强调了认定为劳动关系需遵从从属性理论3，这种调整方式形成了是劳动关系即受劳动法保护，否则就无法受劳动法保护的“二元框架”模式。而网约工在工作时间、工作地点、薪资报酬等多方面都存在极大的灵活性，况且平台对网约工的管理也越来越趋向“去劳动关系”化，网约工的从属性已显着减弱，冲击着现行劳动关系认定标准。
　　另外，我国对于劳动关系的调整模式比较单一，形成“一体适用、同等对待”的处理方式，导致无论是学界还是实务界在判定两者关系时都过于谨慎。4若将网约工等同于标准用工下的劳动者，则平台公司需遵守现行劳动立法规定的所有用工责任，包括社会保险责任，这势必会增加平台的用工成本，非标准用工的高灵活性、低成本性等优势无法发挥，进而可能抑制共享经济的发展；若不将网约工纳入劳动法保护，则网约工在最低工资、休息休假、安全健康等方面的权利就难以得到保护，长此以往，不利于构建和谐稳定的用工关系，继而引发很多社会问题。综上所述，现行“一刀切”的规范模式无法调整网约工用工关系，我国立法对劳动者的保护手段缺少分层分类的选择性制度安排。
　　（二）司法裁判缺乏统一的标准
　　近年来，涉及网约工关系认定和权益保护的诉讼案件逐年增多，但由于缺乏统一的裁判标准，导致各地法院对于网约用工关系的法律属性的认定处理中出现不同的裁判结果，影响比较大的案例如“庄某与北京某汽车技术开发服务公司劳动争议案”“‘网约厨师诉某厨师’App案”“李某与北京某科技有限公司劳动争议案”等，由此产生了诸多分歧。这说明，实践中法院在处理因“互联网+”平台用工关系产生的纠纷时，对从业网约工与平台之间是否属于劳动关系缺乏统一的认定标准，加之裁判者拥有较大的自由裁量权，导致同类案件出现了截然不同的裁判结果，这不仅不利于构建和谐稳定的劳动关系，亦不利于平台经济的发展。因此，保护互联网平台用工关系中劳动者的权益迫在眉睫。
　　（三）网约工多项劳动权利得不到保障
　　第一，劳动报酬权易受侵害。我国实行按劳分配、同工同酬的基本制度，劳动者付出劳动就应当按照其劳动的数量和质量获得劳动报酬，且由于劳动者是典型的社会弱势群体，缺乏相应的谈判地位，因而大多数国家的劳动立法都非常注重对劳动者提供以最低工资为核心的劳动报酬权利保障制度。但网约工报酬多是“按单计酬”，央视调查显示，由于各个网约平台之间存在低价竞争，会极大地压缩网约工的报酬待遇，网约工若想提高报酬往往不得不牺牲自己的休息、休假时间，通过增加接单量来换取更多的报酬，长此以往会陷入恶性循环，不利于网约工的身心健康。同时，平台对网约工的评价缺乏规则，如对外卖员的超出送餐时间或收到消费者差评等，多采用罚款等方式对网约工进行处罚。劳动强度和收入的不对等，打击了网约工的工作积极性，侵害了网约工的劳动报酬权。
　　第二，休息、休假权利难以保证。休息权对劳动者而言意义重大，不仅能使劳动者身心得到充分休养，也是劳动者参与家庭活动、社会活动和利用休息时间不断提升劳动技能的保证。我国《劳动法》规定，劳动者每日工作时间不得超过8小时，并且依法享有法定节假日、公休假日等假期，特殊恶劣工作环境下（如高温）还有休假或额外工资补贴等权利。但新华网调查显示：网约工工作强度大、工作时间长，要想拿到高工资，每日工作时间在12小时以上，还有外卖员、快递员均表示每天工作起码在14个小时以上。5法定假日、高温雨天等恶劣天气环境下往往是网约工最繁忙的工作时段，劳动法关于休息休假的安排在网约工身上难以实现。
　　（四）网约工社会保险权利存在缺失
　　社会保险权是关系非典型劳动者就业稳定、财产与人身利益的重要权利。6网约工工作本身流动性大、职业风险较高，对失业保险、工伤保险等的需求较高，但很多网约平台以“与网约工之间并不构成劳动关系”为由，不为网约工投保，使网约工的社会保险权难以得到保障。社会保险权是否能够受到保障将直接关系到网约工的生存保障和生活质量，是不容忽视的重要问题。7促进新业态用工形式的发展不能以牺牲劳动者的身体健康为代价，目前对网约工社会保险权利的保障缺失已成为制约网约工用工发展重要的后顾之忧。
　　三、网约工劳动权利保护的立法选择和措施
　　前文述及，我国网约工数量庞大，权利保护现状不容乐观。一方面，由于传统的劳动关系认定标准无法完全适用网约工，导致网约工劳动者身份难以在劳动法中确认，进而引发现行劳动基准等规则无法使用；另一方面，网约工用工本身灵活复杂，如果不加区分地统一纳入劳动法调整，则有抑制这种新型用工发展的风险。因此，现行劳动立法必须尽快做出回应，予以规范。
　　（一）改变“一刀切”的劳动关系认定模式
　　针对现行劳动法主要针对标准用工关系保护模式的弊端，一方面我们要认识到“互联网+”只改变了劳动力与生产资料相结合的方式，并未改变劳动力与生产资料相结合的本质；另一方面也要看到网约工用工方式多样，毕竟不同于标准用工。对此可以借鉴国外经验，将网约工劳动形式细分为以下三类：一是标准用工型，这种用工由于基本具备现行劳动关系认定的要素，所以可以纳入劳动法进行调整，如曹操专车司机；二是合作用工型，这种用工以双方地位平等，网约工自由度高为特征，由民法进行保护与规范即可，如滴滴快车司机；三是中间类型（准从属性劳动），这种用工方式争议最大，但应该看到其与平台之间的从属性仍然具备，只是被互联网技术手段改变了外观，因而应该纳入劳动法调整，但为了保证用工的灵活性，应该有选择地适用现行劳动基准的相应规定。比如：专职外卖员。具体而言，就是要改造“12号文”的认定标准，实现从封闭僵化的要件主义向具有适度开放性的平等因素主义标准转变，8设计或变通适用更符合网约工需求的保障规则，提高网约工劳动和社会保险权利水平的同时兼顾和发挥网络用工灵活性的特色。
　　（二）扩大对“劳动者”的内涵和外延的界定
　　传统劳动法一般将“劳动者”界定为特定用人单位中具有隶属关系从事指定工作的人员，但这种界定目前正在被许多国家的劳动立法突破，以应对准劳动用工关系的现实需要。例如，德国规定了“类似雇员的人”，这样的主体具有经济从属性较强但人格从属性和组织从属性较弱的特点。9英国存在“准依赖劳动者”的提法，专指那些从属性并不明显，但又具有一定隐蔽从属性的主体。笔者认为，我国劳动立法对“劳动者”的界定可以借鉴国外的做法，扩大劳动者的内涵和外延，引入类似“第三类劳动者”的概念并在劳动法上进行规范，这样就为将包括网约工在内的更多灵活用工主体纳入劳动法调整提供了法律依据，能适当解决网约工法律调整难的问题。
　　（三）对网约工提供差别性劳动基准保护
　　我国现行的劳动立法没有区分劳动者本身存在的个体差异性和对劳动法需求的特殊性，而是对所有劳动者提供统一调整与保护，导致存在对有些劳动者保护过度而对有些劳动者保护不足的双重问题。建议借鉴有关国外立法，对特定类型的主体进行专门保护。第一，提供最低工资保护。劳动报酬权事关劳动者的基本生存，因而不论网约工是否能纳入劳动法保护，都应该保障从业网约工的最低工资权利，享受最低小时工资标准的保护。同时，规范平台对网约工的考评方式和措施，防止平台变相侵犯网约工的劳动报酬权。第二，灵活适用休息休假基准。由于网约工的工作时间和工作地点比较灵活，确实难以实行8小时工作制和休假制度。对此可以参考我国非全日制劳动关系的工时设计，规定工时的上限，并保证一旦网约工某次工作时间超时，就应当休息；同时根据实际情况区别对待，以当事人双方合意为基础，允许平台与网约工就加班时长和休假时间进行协商，并通过调休、补休等方式保证劳动者享有休假权利。
　　（四）灵活构建对网约工社会保险权利的保护
　　在社会保险方面，一方面，既要适当降低劳动关系与社会保险义务之间的联系，照顾到网约工对社会保险险种的特殊需求，监督平台积极履行对网约工的社会保险责任。另一方面，也要尊重和发扬平台用工低成本性、高灵活性的特色，对平台承担的保险种类、缴费比例等内容做出变通的要求。例如，在险种方面，应该立法规定平台必须为网约工购买工伤保险和失业保险，其余险种（养老、医疗、生育）可以由双方协商自主选择；在缴费比例方面，对于自主性较强的网约工，可以根据实际情况由双方共同承担缴纳费用，政府也可给予适当补贴，还可以采取适当降低网约工缴费比例等措施，在减轻劳动者缴费压力的同时实现相应的保障需求，最大限度地解决劳动者的后顾之忧，并适当兼顾用工平台的合法权益。
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