律师随笔
保险法中的一个制度选择及其合理性追问五
作者：郭庆梓 律师 时间：2020年11月20日
“优先且排除”撤销权行使之诠证逻辑（一）规范冲突的解决：特别法优于一般法的解释论《民法典》第148条与《保险法》第16条2款构成规范竞合，民法上的撤销权与保险法上的解除权构成权利竞合。在规范竞合与权利竞合的情况下，针对如何适用规范和行使权利问题，保险法理论界与实务界提出了“特别法优于一般法”的规范冲突解决办法，认为民法上之规定为一般法，《保险法》之规定为特别法，《保险法》之规定应当优先适用。换言之，在法效果上只能择其一而适用，从而排除另一法效果的适用。《保险法》第16条违反如实告知义务之规定与《民法典》第148条欺诈行为规定之关系，显然构成“法条竞合”现象，此情形下，依法律适用基本原则，应选择适用最适当的法律规范，此即“优先且排除论”，亦即保险法上解除权制度“优先且排除”民法上撤销权制度之适用。其法理渊源在于，保险法为民法之特别法，自应优先适用保险法之规定。因此，保险法上解除权制度与民法上撤销权制度并非是相互交集、“并行且相容”的，此一法效果排除另一法效果的适用。“优先且排除”的观点所体现的特别法与一般法之法理，无论是保险法理论界还是实务界均未有深入阐释或剖解，如此，“特别法优于一般法“的冲突解决规则有沦为空洞口号之虞。本文试图从解释论的视角对这一问题进行讨论。庞德认为，“凡诚实的诠释必以寻出立法者所以立某规条之用意为目的”，并“必须探及法律的原理及精神”。特别法与一般法的概念，可以有宏观与微观两种解释。我国《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”这是我国关于特别法优于一般法适用的法律依据。对该条的解释大致有两种情况。一种是宏观解释，即，将其中的“特别规定”和“一般规定”解释为某个部门法。有学者从这个意义出发，认为“所谓特别规定，就是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊社会关系的法律规范；所谓一般规定，就是为调整某类社会关系而制定的法律规范。”这里的“某类社会关系”和“某种特殊社会关系”被理解为部门法，例如，“《行政处罚法》与《治安管理处罚法》相比，前者是一般法，适用于所有的行政处罚领域，后者是特别法，仅适用于治安行政处罚领域”。另一种是微观解释，即，将其中的“特别规定”和“一般规定”理解为部门法中的具体规范。有学者从这个意义出发指出：“一般法和特别法是针对法律规范之间的关系而言的，所以，确定‘一般法’与‘特别法’应从法律规范本身入手，去研究特殊社会关系(特殊事项)与一般社会关系(一般事项)在法律规范结构上的反映。”从宏观角度看，保险合同法是《民法典》合同编的特别法，在二者冲突的情况下优先适用保险合同法。由于《民法典》合同编是调整所有民商事合同关系的法律，而保险合同法仅仅调整保险合同这种特殊商事合同关系，从这个意义上说，保险法是特别法、子法，《民法典》合同编则是一般法、母法。对此，我国著名民法学者梁慧星教授认为：“合同法是规定一切民事合同关系的，属于一般法；其他法律，比如保险法，只规定保险合同关系，保险合同是合同关系中的一种特殊的合同关系，因此保险法的规定属于特别法”。从微观的角度看，我国保险法上关于解除权的规范是民法上关于撤销权的规范的特殊规范。这一议题我们在反驳撤销权与解除权不相竞合时已有涉及，鉴于这个问题的法官适用法律的重要性，我们更进一步论证两者间存在一般法与特别法之关系。法理学的研究表明，微观上是否构成特别法与一般法的关系，需具备两个要素：第一，事实构成具有包含与被包含的关系；第二，法律后果不同。对此，拉伦茨认为：“所谓逻辑上的特殊性关系意指：特殊规范的适用范围完全包含于一般规范的适用范围内......只有当法效果相互排斥时，逻辑上的相互关系才必然会排除一般规范的运用，盖如不然，则特殊规范将全无适用领域”。我国有学者明确指出，“只有当两个法律规范的事实构成存在包容与被包容的关系且其法律效果相互排斥时，一般与特殊的关系才成立”。在投保人故意违反告知义务时，民法上撤销权的事实构成包含了保险法上解除权的事实构成。撤销权的事实构成包括：（1）必须有欺诈的事实；（2）欺诈的手段超出法律、道德或交易习惯所能允许的限度；（3）欺诈必须成立于订约前；（4）欺诈必须使对方产生合理的信赖；（5）主观故意。而解除权的事实构成能够分别包含于上述事实构成要件中：（1）投保人对保险人的故意不实告知构成一种欺诈事实；（2）故意不实告知使得保险人对风险估计不足，至少超出了交易习惯允许的限度；（3）故意不实告知发生于保险人承诺承保之前，属于“成立于订约前”的情形；（4）投保人的不实告知使保险人产生了合理的信赖，若非有此信赖，保险人便会拒绝承保；（5）投保人之不实告知主观上处于故意状态。有鉴于此，解除权的事实构成包含于撤销权的事实构成之中。换言之，两个规范的构成要件彼此部分重叠。在此构成要件重合情形下，如果法效果彼此并不排斥时，则二规范可并行适用；反之，如果法效果相斥，则二规范择一适用。当投保人欺诈告知时，《民法典》规定的撤销权后果与《保险法》规定的解除后果明显相离。依据《民法典》行使撤销权的后果是：被撤销的合同自始无拘束力，其主要制度功能是使双方当事人得以恢复保险合同订立前的地位和状态。保险人对保险事故不予赔付，但保险人应当返还所收取的保险费，并且，保险人还可以主张因投保人欺诈所遭致之损失赔偿；依据《保险法》行使解除权的后果是：合同效力向后终止，保险合同的解除只是导致保险合同尚未履行义务的解除，不是要自始撤销整个保险合同。保险人对保险事故不予赔付，保险人可以不返还保险费，并且在两年的抗辩期限过后，保险人不得行使解除权。显然，二规范的法律后果存在明显差异。从法理上分析，美国许多法院法官及法学者认为保险法上的撤销权可以追溯到合同法上关于错误和虚假陈述问题中所适用的诸多法律原则，但考虑到保险法的特殊性，认为机械地适用一般性合同法原则会引发许多问题。合同法上的撤销权，其目的在于使得双方恢复原状，从而禁止诈欺人从该笔交易中获得不正当的利益。在保险合同纠纷案件中适用此原则的目的在于通过撤销权的行使，使得保险人和投保人都恢复到投保之前的状况。这意味着投保人获得保险公司返还其支付的全部保险费，并自己承担相应的风险和损失；而保险公司在返还上述保险费后，将不再承担合同风险，免除其损失赔偿责任。但在许多保险合同纠纷案件中，撤销权的行使却实际上很难将各方恢复到其投保以前的状况。从这点来讲，撤销权的行使并没有达到法律所预设的目标。基于上述探究可知：保险人的解除权与撤销权之事实与规范构成要件相合致，但其法效果既非同时发生且是相斥的。依据特别法与一般法之基本法理，保险法上之解除权制度自然成为特别法，民法上之撤销权制度则成为一般法。根据特别法优于一般法适用之法理，民法上之撤销权制度自然被排除适用。文章来源于网络，若有侵权，请联系删除。
律师资料
郭庆梓律师
电话：18221761…
