据中国音数协游戏工委(GPC)《2020年第一季度中国游戏产业报告》，新冠疫情背景下春节假期及其后一段时间，以游戏为代表的线上文娱活动都有爆发式的热度增长。第一季度中国游戏市场实际销售收入732.03亿元，游戏用户规模达到6.54亿，这个数字背后还有着巨大的发展潜力。作为与现实相平行的虚拟空间，游戏中的正常生态同样需要公开透明的秩序来维护。或者说，能够及时为操作提供积极反馈正是游戏作为娱乐活动的意义所在。而通过外部程序介入修改游戏数据以获取不正当优势的手段无疑是违法游戏规则乃至非法的，损害了游戏玩家、运营商及制作者的权益。据腾讯守护者疾患安全团队统计估算，目前我国游戏外挂黑产实际销售规模已超过每年20亿元。[i]而根据司法实践，制作、销售外挂等行为，不可避免地可能触及到若干刑事犯罪风险。

外挂的概念

根据2003年新闻出版总署发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。从条文看出，架设私服、制售外挂主要涉及到对著作权、计算机信息系统安全以及游戏出版资质的侵犯。但是这段定义更偏向对私服的描述，对外挂却并未做具体描述。在客观行为上，如果单纯以违法破坏游戏技术保护措施、修改数据作为定性，会将诸如按键精灵、操作宏等外接脚本排除在外，而后者在竞技类游戏中显然也是破坏游戏平衡的重要因素。若将一切以外部手段获取游戏中不正当优势的行为都看作是外挂又显然过于严苛，比如许多安卓端移动游戏可以通过pc模拟器运行，通过键鼠获得远超触屏的操作空间和强度上限，但从官方态度来看并不将其视为破坏游戏平衡的外挂。况且，显示器、键鼠及主机配置这些外部条件的不同也会影响游戏平衡，因此宜将改动局限于未经官方认可的技术手段。此外，通过修改游戏数据获得需要付费购买的外观道具，虽然不影响平衡，但是由于损害了厂商利益，也被视为外挂的一种。在主观恶性上，由于需要有谋取利益或侵害他人利益的非法目的。这里的故意，是指对制作、销售带有破坏游戏平衡功能的外挂所抱有的期待和放任，而非单纯对破坏游戏平衡的故意。如果是运用游戏自身bug来获取不正当优势同样也不属于外挂范畴。因此，笔者认为，应当将外挂定义为行为人故意编制的，通过未经游戏公司授权许可的技术手段接入或修改合法出版的联网类游戏以获取正常游戏用户所没有的不正当优势或侵害游戏厂商、运营商合法权益的行为。

制作、销售游戏外挂常见的刑事合规风险

那么，制作、销售游戏外挂，可能存在哪些刑事风险呢？

一、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

根据刑法第二百八十五条规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

司法实践中，制售游戏外挂的行为以本罪适用率为最高。在北大法宝根据关键字“游戏外挂”检索得到的343起案例中，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪占到101例。根据2011年两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条，专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具主要指具有避开、突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统获取数据或实施控制，及其他专门设计用于侵入、非法控制、非法获取数据的程序、工具。在裁判文书网上搜索与“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪”相关案例，除了制售外挂以外，主要有以下几种情形：

1、制作钓鱼网站并植入木马程序进行诈骗（2016）桂0126刑初68号
2、编写具有绕过支付宝安全防火墙等功能的系列软件（2016）浙0681刑初1102号
3、制作手机拦截木马病毒（用于非法获取手机信息）（2016）浙0702刑初1367号
4、售卖具有对目标手机实施通信轰炸功能的软件（2016）苏0412刑初1234号
5、销售能够侵入、控制网站服务器的webshell网页木马程序（2016）晋03刑终205号
6、出售VPN翻墙软件账户（2017）粤1971刑初250号
7、出售具有破解联通、移动实名认证功能的软件（2017）浙0206刑初585号


可以看到，本罪中的“程序、工具”样态具有多样性，但本质上都是通过避开、突破计算机信息系统安全保护措施以实现入侵、控制计算机信息系统或获取数据。在游戏外挂类案件中，这里的计算机信息系统特指游戏客户端与服务器。游戏联网时，玩家本地客户端与运营商后台服务器之间会产生数据流。玩家做出操作之后，通过网络传输同步到服务器后台，经服务器处理后形成相应反馈传输向玩家。行为人破解游戏本地客户端后，通过CE等内存查看工具打开游戏进程并通过调试工具抓包找到相应的数据进行查看或修改。此外，通过封包查看工具（WPE PRO）伪造、篡改、拦截服务器发往客户端的下行协议，从而实现各种作弊行为。由于外挂对游戏程序的更改有相当的专业性，因此需要通过专门的司法鉴定机构对其该行为的性质进行认定。游戏外挂虽然有干扰游戏运行的行为，但并不要求达到控制服务器的效果，或者影响游戏客户端的实际使用的程度——出现这样的情形更宜作为破坏计算机信息系统罪进行论处。《解释》第二条明确规定，只要是设计用于非法获取计算机信息系统数据的程序、工具就可以适用，外挂通过截取、修改客户端与服务器之间的传输数据流也可以认定为非法获取数据的表现形式，因此外挂通过影响网络游戏传输数据流从而达到依照自己的意愿实现各种破坏游戏平衡的舞弊操作，已经可以适格为控制手段的一种。

此外，在司法实践中，自动打怪、寻路、做任务的游戏脚本也常被视为破坏游戏平衡的外挂。诚然，作为帮助缓解玩家操作压力，减少重复劳动的辅助型外挂有一定的存在合理性，但是此类脚本外挂常被职业工作室利用以大量刷金操纵游戏物价从而获利，对游戏的正常生态很可能产生不良影响，因此也有可能被游戏厂家封禁打击。

根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”:

……（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；
……（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；
（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
……实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”:
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；
……
举几个判例如下：

（2020）苏01刑终246号 江苏省南京市中级人民法院二审刑事裁定书

上诉人丘某、黄某等为获取非法利益，明知“PSSA-紫龍.exe”外挂程序具有未经授权修改“Playerunknown’sBattlegrounds”（中文译名：“绝地求生”）游戏系统中数据的功能，通过网络将此外挂程序卡密以开设制作卡密端口、发卡网站销售、QQ直接销售等方式发展下线代理，经南京康宁司法鉴定中心鉴定：“PSSA-紫龍.exe”外挂程序具有避开游戏安全保护措施、未经授权获取绝地求生游戏系统中数据的功能。丘某（另案处理）销售的外挂程序达2152人次，黄某销售的外挂程序达121人次，二人的行为均属情节特别严重，原审法院根据二人在本案提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪的事实、性质、社会危害性，以及二人均有坦白、黄某具有从犯等情节，对丘某判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币八万元，对黄某判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，罚金人民币八千元。

（2019）苏13刑终366号 江苏省宿迁市中级人民法院二审刑事裁定书

上诉人董某自学制作外挂程序,后通过互联网QQ聊天认识上诉人文某，上诉人文某因玩《神途》游戏需要使用外挂程序，便请上诉人董正杰帮忙制作。后上诉人董正杰研发出具备“自动打怪、自动捡拾指定物品、自动修理装备、自动购买物品、自动回城”等功能的外挂程序，并准备对外销售牟取利益。为方便销售，上诉人董某从互联网上购买激活码，与外挂程序进行连接，并对外挂程序进行升级更新，使新的外挂程序必须使用激活码通过服务器验证之后才能使用，每个激活码对应一定的使用期限，后又将服务器的验证改成充值型，“玩家”充值后，便给其一个账号，根据充值数额授予对方生成一定使用时间激活码的权利。经上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定，上述外挂程序具有挂起《神途》游戏进程的线程、修改该游戏进程的内存、游戏安装目录下创建文件等行为，破坏了2.0版本的《神途》游戏客户端程序的内存并提供该游戏官方客户端所未提供的功能，属于破坏性程序。

被告人董某、文某等提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处被告人董某有期徒刑四年，并处罚金五万元；判处被告人文某有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元

（2019）苏1322刑初53号 江苏省沭阳县人民法院一审刑事判决书

被告人张某所编写的涉案软件专门针对《梦幻西游》而制作，通过相关代码逻辑组合，以技术手段避开了客户端和服务器的安全保护措施保护，获取《梦幻西游》进程中的传输和处理的数据，然后将获取的数据作为程序执行的结果输出，程序接着根据该输出的结果进行判断下一步的运行逻辑与调用，再将程序执行的结果作为程序的反馈，程序如此反复执行调用，从而实现了自动控制《梦幻西游》功能。该外挂软件控制键盘和鼠标，实现了自动控制跑商、押镖、抓鬼等功能，实现自动完成相关游戏操作的功能。实现了对属于计算机信息系统的游戏整体的非法侵入、控制，破坏了游戏玩家之间公平的竞争体系。

被告人张某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，判处被告人张某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万八千元。

可以看出，由于外挂销售一般通过互联网面向不特定的人群，适用频次高而市场广阔，因而嫌疑人往往获利较丰或者造成厂商损失较大很容易达到情节严重甚至特别严重的程度，导致相关判例的量刑较重，一般主犯都被处以三年以上有期徒刑。

二、侵犯著作权罪

根据刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

以侵犯著作权罪来惩治游戏外挂的角度存在较多的争议。从民事侵权角度来看，外挂对于联网游戏的著作权侵犯主要有以下几个方面[2]：

1、修改权。修改权是指对软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序的权利。目前,外挂在制作运行过程中侵犯他人修改权的情形主要发生在外挂依附并修改网游的客户端(包括伪造、修改游戏数据封包),但此种对于网游程序及其运行过程的修改,并不属于《计算机软件保护条例》第16条第3项规定的“为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。”

2、复制权和发行权。主要体现为制作外挂的过程中侵犯了网游程序的复制权,另一方面也通常表现于在宣传贩卖外挂的过程中,侵犯合法著作权人对于网游动画作品和图画作品依法享有的权利。

3、网游程序的技术保护措施。技术保护措施是指权利人为保护著作权,主动以技术手段采取措施,保护和管理自己的权利,防止他人的侵权行为。技术措施可以分为两类:一类是控制访问的技术措施;另一类是控制作品使用的技术措施。侵犯版权人的技术措施也主要有两类:一类是规避访问控制技术措施;一类是规避作品使用控制技术措施。这些规避行为通常表现为“未经版权人许可,对加密的作品进行解密,或对技术措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。”一般认为，对于该类附属侵权行为法律责任的追究,还要考虑行为人的主观方面,即其设计或生产的“主要目的”是否为规避受版权保护的技术措施。[3]

根据《著作权法》第四十八条，侵权行为构成犯罪的依法追究刑事责任：

1、未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
……3、未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
4、未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
……6、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
7、未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；……

然而，现行刑法中侵犯著作权的行为方式并没有包含《著作权法》四十八条第六款的内容，仅针对游戏复制、发行权的侵害入罪。依照罪刑法定原则，不能盲目扩张解释将其他非法行为上升为犯罪行为。那么依照前述规定的情节第一款，制售外挂构成本罪需要涉及到对于著作权人复制、发行权的侵犯。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。因此，单纯复制而不发行的行为也可以构成本罪。与单机游戏破解盗版不同，外挂虽然也突破避绕了游戏技术保护措施，但通常只是对游戏内数据进行修改，并未另起炉灶复制、发行不同版本。有观点认为，外挂干扰了游戏的正常操作流程和正常运行方式，属于破坏性程序。而根据《计算机软件保护条例》规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，因而对于计算机软件源程序和目标程序的复制，符合侵犯著作权的“复制发行”。也即，由于在制作外挂过程中必然会涉及到对游戏客户端的破解拆包，爬取数据做出修改，从中得出的破坏性程序，运行逻辑必然与游戏源程序相同，因此涉及到对游戏著作权的侵犯。在知识产权法领域，判断是否有侵犯计算机软件著作权的通用标准主要有三个：“镜像复制”标准（完全无损复制）；“实质性相似加接触”标准（作品给人呈现的实际观感相似且有证据证明涉嫌侵权者有接触作品机会）；“结构、顺序与组织”标准（作品编码相同）。[4]司法实践中常运用第二类标准，即比较双方软件程序在形式和内容上是否构成“实质性相似”。套用到外挂程序上，需要观察其与游戏客户端的源代码、运行程序的结构、顺序、组织以及运行方式和最终效果是否相似。

(2018)鄂28刑终42号 湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审刑事裁定书

被告人赵某针对《战地之王》网络游戏制作了“海豚AVA辅助”外挂软件，该软件通过向《战地之王》网络游戏客户端进程注入代码文件、读写游戏客户端进程内存数据的方式，实现在游戏客户端“二维方框”、“显示名字”、“测试距离”、“人物血条”、“人物透视”等功能，在不使用该软件的情况下，《战地之王》不具备上述功能。赵某制作该外挂软件后，便搭建了“××”网站，并通过该网站将该外挂软件在网络上销售获利。经鉴定，“海豚AVA辅助”软件存在对《战地之王》游戏实施增加、修改的操作。

本案定性：网络游戏外挂程序是他人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序，其复制了互联网游戏程序的源代码中的部分内容，研发网络游戏外挂程序须以网络游戏原有程序为基础，存在着复制网络游戏数据的客观事实。外挂程序未经著作权人许可，破译和擅自使用了网络游戏的通信协议，……只有经过网络游戏经营者的许可，才可以使用网络游戏的通信协议。网络游戏外挂程序破译并擅自使用网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种功能的目的。外挂程序这种以营利为目的，未经授权，使用网络游戏通信协议的行为，进一步说明了制作、销售网络游戏外挂程序行为的侵犯著作权特性。

(2015)武侯刑初字第55号 四川省成都市武侯区人民法院一审刑事判决书

被告人肖某某、杨某某、李某某、郭某某、黄某甲、黄某乙、黄某丙为了谋取非法利益，违反国家规定，在《新惊天动地》游戏客户端不具备自动进行游戏、完成自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪、自动捡取物品、自动使用物品等功能的情况下，增加了以上自动实现的功能。

本案定性：该功能的实现必须复制互联网游戏程序的源代码，而被告人肖某某所制作的网络游戏外挂程序与《新惊天动地》游戏程序具有高度的相似性，同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《新惊天动地》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种自动功能的目的，因此，其行为符合“复制发行”的要求，其行为已构成侵犯著作权罪。

(2014)龙泉刑初字第390号 四川省成都市龙泉驿区人民法院一审刑事判决书

被告人李某、项某、胡某、刘某为了谋取非法利益，违反国家规定，在《穿越火线》游戏客户端不具备透视功能的情况下，增加了透视功能。

本案定性：该功能的实现必须复制互联网游戏程序的“源代码”，而被告人李某制作的网络游戏外挂程序与《穿越火线》游戏程序具有高度的相似性。同时，被告人要想使其制作的外挂程序与《穿越火线》游戏对接，势必要破译和擅自使用原网络游戏的通信协议，截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端透视功能的目的，其行为符合法律规定的“复制发行”的要求，故四人的行为属于侵犯著作权行为。

可以看到，上述三起案件中法院说理部分相类似，都绕不开复制游戏源代码的行为。但是依照“实质性相似加接触”标准，不仅在形式上需要有源代码复制，在内容上还需要有效果体验的相似性。尽管部分外挂复制了游戏客户端与服务器数据，但在最终呈现结果上，要将其视为完整的游戏过于抽象。外挂的本质仅仅是对游戏功能做出更改的工具性程序，其需要作用于目标游戏彰显价值，而没有自身的独立运行意义。从经验认知来看，外挂更符合通过增删修改从而创作的二次衍生作品，与单机类游戏的玩家自制模组（Modification）相似而不是独立发行游戏。其与搭设私服行为还是有着本质的不同。《著作权法》规定：复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。复制与改编不能一概而论，因此，可以根据《著作权法》第四十七条第四款“歪曲、篡改他人作品”追究民事责任，以本罪来追究刑事责任尚有值得商榷之处。

此外，本罪的构成需要以营利为目的，行为人在制作外挂时就要有投入商用的打算，如果只是出于炫技等心态无偿发布外挂，同样也不符合本罪的构成要件。

三、非法经营罪

根据刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称1998年《解释》）中第十一条和第十五条分别规定了在明确列举出的前十条违法行为之外，出版非法物品（有经营资质但出版内容违法）和非法出版物品（没有经营资质出版），扰乱市场秩序情节严重的以非法经营罪定罪处罚。需要注意的是，非法经营罪属于法定犯，其法益侵害性无法从行为本身获得认识，而来自于对刑事规范命令的违背。因此，法定犯所谓的“法定”是指违反行政法规前置条件的规定，即某些情节严重的违法行为，具有了行政与刑事双重违法性。《刑法》96条则明确“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，以本罪追究刑事责任时，应当明确涉案行为所违反的具体法律规定，且该法律规定的效力层级至少应当是行政法规以上。原《互联网出版管理暂行规定》失效后，2016年正式实施的《网络出版服务管理规定》系由国家新闻出版广电总局与中华人民共和国工业和信息化部颁布实施，属于部门规章。其中第二条第一款规定，网络出版物包括文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；第七条规定从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。因此，以《网络出版服务管理规定》为依据认定制售外挂的行政违法性没有问题，但以此认定刑事违法性并不恰当，可能构成扩张解释。此外，非法经营罪置于刑法分则第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中，侵犯客体是市场管理秩序。因此，依照本罪进行论处的，应当是发生在生产、流通领域中严重违反国家法律、行政法规、扰乱市场管理秩序且具有严重社会危害性的行为。制售和单纯销售外挂行为，破坏游戏公平性，导致游戏玩家减少，游戏厂商、运营商收益降低经济利益受损，但是由于其并非可以与游戏相提并论的同质竞品，对产生、流通领域的市场管理秩序影响较小。[5]所以，实践中虽然出现了多个以本罪追究刑责的案例，但争议都比较大。

(2018)皖0402刑初282号 安徽省淮南市大通区人民法院一审刑事判决书

被告人胡志明未经上述两公司授权复制了《剑侠情缘网络版叁》的源代码，制作能够影响《剑侠情缘网络版叁》官方游戏配置、实现自动攻击功能的“游侠"程序脚本（即外挂）在互联网上销售。2017年1月至7月期间，胡志明销售额442878.48元。

辩护人的辩护意见是：1、被告人胡志明的行为不符合非法经营罪的构成要件，认定为侵犯著作权罪更为合适。2、被告人胡志明存在刷单行为，刷单金额应从非法经营总额中予以扣除。

法院经审理认为：胡志明制作、销售的网络游戏外挂程序，复制了《剑侠情缘网络版叁》的“源代码"，属于未经著作权人许可擅自“复制发行"他人作品侵犯著作权的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款的规定，胡志明侵犯他人著作权的行为构成犯罪，应按侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。公诉机关将胡志明制作、销售网络游戏外挂程序的行为认定为非法经营罪，经查，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。"，但该条解释主要是针对非法经营内容上有问题的非法出版物的行为，即“不黄不黑"的非法出版行为，而本案网络游戏外挂程序则不同于内容上有问题的出版物，不应适用该条解释规定。第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。"，但该条解释适用的条件是严重扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，而本案制作、销售网络游戏外挂程序的行为主要是影响了网络游戏经营者的利益，尚未严重扰乱市场秩序，亦不应适用该条解释规定。法院最终采纳了辩护人观点。

相反的是，在（2017）苏09刑终22号 江苏省盐城市中级人民法院二审刑事裁定书中：

被告人杨某通过被告人王某获取腾讯公司所发行的《地下城与勇士》游戏的外挂程序，并通过收取“版权费”及使用费的形式，向被告人陆某、程某、徐某等人非法出售该游戏外挂程序约799个，非法经营额计4251970余元，非法获利计2000000余元。

四名辩护人均认为，：1.一审对本案适用法律错误，以非法经营罪定罪量刑错误，“游戏外挂”是“一串指令”，通过更改计算机数据达到更好地游戏效果，更加符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪构成；……对于制作、销售网络游戏外挂程序的行为，不宜定性为非法经营罪；2.如果确需构成犯罪，应当以侵犯著作权罪定性量刑；……有的辩护人还认为，认定徐辉犯非法经营罪证据不足，主要体现为没有确实、充分的证据来证明涉案软件为“非法出版物”，新闻出版总署出版产品质量监督检测中心的鉴定意见不能作为定罪的证据使用，涉案软件也不具有出版物的基本特征。

法院认为，第一，案涉“外挂”属非法出版物。根据《互联网出版管理暂行规定》第六条规定“从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。2003年新闻出版总署、信息产业部等部门在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中明确指出“外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”。就本案的外挂软件，新闻出版总署出版产品质量监督检测中心鉴定认为系非法出版物。第二，销售案涉“外挂”的行为符合非法经营罪的规定。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第15条，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，“出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序”，达到立案标准的，构成非法经营罪。……第三，涉案行为不构成侵犯著作权罪。本案中的外挂软件仅1M大小，而游戏软件数据值达7G左右，该外挂虽然会引用部分游戏软件数据的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，该外挂程序依托游戏客户端，通过截获、修改游戏通讯数据并使用模拟的方式控制游戏进程，达到实现更好地游戏效果的功能，该行为不属于对原游戏作品的“复制”。同时，该外挂也并非游戏的组成部分，只是一种依附于原网络游戏的第三方插件程序，并非单独的“发行”行为。因此不构成侵犯著作权罪。第四，涉案行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。从主观上看，本案行为人的目的是通过销售该游戏外挂实现营利，并非以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序或者工具；从该外挂的运行机理来看，其仅是通过截获并修改游戏客户端发送的数据欺骗服务器进而达到一定的游戏效果或体验，该外挂并未实际侵入游戏的客户端、服务器端，虽然干扰了网络游戏系统的正常运行，但尚未达到控制计算机信息系统的程度，也并未破坏网络游戏运行系统。综合主客观两方面，涉案行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成特征。

(2016)闽0582刑初1983号 福建省晋江市（县）人民法院一审刑事判决书

被告人留某在淘宝网上购买该游戏的外挂源代码，后使用计算机易语言进行修改，生成新的外挂程序。该外挂通过对《QQ三国》客户端实施增加、修改的操作，读取、写入、调用《QQ三国》游戏内存数据实现“瞬移”“无视”“抢东陵”等《QQ三国》游戏客户端本身不具备的功能。后被告人留某未经授权，在晋江市金井镇溜江村南门区38号家中，通过名为“视觉叔叔店铺”的淘宝网店销售该游戏外挂软件，扰乱市场经营秩序，销售金额合计人民币262748.5元。

其辩护人认为，外挂软件并非非法出版物，被告人留芳俊的行为不构成非法经营罪；

法院认为，根据《国家出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”领导小组办公室关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》之规定，“外挂”属于互联网游戏出版物，被告人留某俊针对腾讯科技（成都）有限公司享有著作权的《QQ三国》网络游戏，自行制作外挂软件，并在其经营的淘宝网店上进行销售，其行为属于互联网的出版行为。其次，根据《出版管理条例》《互联网出版管理暂行规定》等规定，从事互联网出版行为，必须经过相关部门的审批，而留芳俊未经审批擅自在互联网上销售出版物，该行为具有非法性。第三，从该外挂程序的内容上看，它增加了《QQ三国》本身所不具备的功能，影响不使用该外挂的客户在游戏中的平衡，造成运营商的经济损失，该出版物侵犯著作权人的合法利益，本身亦具有非法性。

由于非法经营必然涉及到非法出版，因此侵犯著作权罪和非法经营罪常在司法实践中发生竞合问题，也是律师辩护的重要争议点。上述几个案例中，辩护律师均认为外挂软件不属于国家法律所规定的非法出版物，不应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，但是由于外挂的附属性质，“复制发行”的认定相对困难。(2018)皖0402刑初282号中，法院采纳了辩护意见。但其他案件中法院均以“所复制的部分内容无法构成相对完整的作品”为由否认存在复制发行。因此当时大部分涉及非法出版的外挂案件最终都以非法经营罪论处。均以《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》、《互联网出版管理暂行规定》为依据做出了有罪判决。值得注意的是，北大法宝上可以查询到的，以非法经营罪定罪判罚的制售游戏外挂案件均为2018年之前判决，2018年以后，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究刑事责任成为主流，对抵制非法经营罪“口袋罪化”的限制解释主张或渐入人心。

1998年《解释》第十一条与十五条都规定了需要是在前十条之外的非法出版才可以构成非法经营罪，即在侵犯著作权罪与传播淫秽物品罪的刑法规制范畴之外。因此，理论上讲侵犯著作权罪与非法经营罪应当有一个清晰的界限。两高于2007年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》2条规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》12条进一步明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”根据新法优于旧法原则，只有涉案对象不涉及到著作权问题时，才能适用1998年《解释》的规定追究被告人非法经营罪刑事责任。

注释：

[1] 引自微信公众号 第一财经 作弊方式层出不穷，游戏外挂黑产销售超20亿

[2] 《计算机软件保护条例》第8条：软件著作权人享有下列各项权利：（一）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；（六）出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；（七）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；（八）翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；（九）应当由软件著作权人享有的其他权利。软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。

[3] 于志刚,陈强.关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考[J].山东警察学院学报,2009,21(01):44-55.

[4] 转引自肖群.判断是否侵犯计算机软件著作权的通用标准[J].电子知识产权, 2003, (12)

[5] 俞小海.网络游戏外挂行为刑法评价的正本清源[J].政治与法律,2015(06):41-51.

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