律师随笔
债权人保护程序无关乎履行不能
作者：郭庆梓 律师 时间：2021年02月08日
债权人保护程序主要见于《公司法》第177条：减资时，公司应当编制资产负债表及财产清单；应当通知债权人并公告，债权人在一定期限内有权要求公司清偿债务或者提供相应担保。目前已有判决将减资程序等同于《公司法》第177条，并以公司不符合该规定为由，否定投资方的股权回购请求权。
笔者认为，债权人保护程序与履行不能无关。前述第177条的各项内容在法律上和事实上均有履行可能，若公司不主动履行，法院可强制执行，包括由公司自行履行和由他人代为履行。债权人保护程序至多为投资方请求股权回购的前置程序，而非实质障碍。投资方永远可以先请求履行债权人保护程序，再请求支付股权回购价款。
在排除履行不能之选项后，债权人保护程序作为股权回购之履行障碍，法理基础与法律依据何在，颇费思量。鉴于股权回购约定无效之选项，基于《九民纪要》第5条第1款亦被排除，债权人保护程序大致仅可能影响股权回购约定之具体权利义务，从而阻碍其履行。此种履行障碍，虽可笼统定性为“法定抗辩”，并以《公司法》第177条或者第142条为依据。但因欠缺明文规定，该抗辩在教义学上如何产生、法律后果为何，仍有探究必要。
以未完成债权人保护程序将阻碍股权回购义务之履行为前提，笔者提出以下解释方案。虽然依据公司法，完成包括债权人保护程序在内的减资程序，仅为公司的义务。但是，鉴于投资方的股东身份，为避免损害债权人利益（《公司法》第20条第1款），以及避免公司因回购股权时尚未完成前述程序而对债权人承担责任，或可基于诚信原则（《民法典》第466条），认为对赌协议包含如下默示约定：在完成债权人保护程序之前，投资方虽享有、却不得行使其对公司的股权回购请求权。这既可确保债权人保护程序先于公司回购股权而完成，又允许投资方依次请求对两者予以强制执行。此外，与一时不能的法律后果类似，其亦未排除公司违反股权回购义务的迟延违约责任。
毋庸讳言，上述诉诸诚信原则和合同漏洞填补的解释方案不无牵强。这表面上是法教义学力有不逮，根源则在于以债权人保护程序作为公司股权回购义务之前置程序，价值判断未尽妥当。减资时的债权人保护程序旨在保护债权人利益。若后者涉及公共利益，其侵害或导致公司与投资方的股权回购约定无效（违法或背俗无效）；若仅涉及私人利益，其侵害虽对应于公司法上的救济，但并不影响公司与股东的合同约定之效力或履行。
在历史上，公司分立场合的债权人保护程序曾遵循第一条进路。1993年、1999年、2004年《公司法》第185条第2款均规定，“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立”，即分立无效。但是，《公司法》2005年以后已放弃分立无效之立场，转而规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”，即改采第二条进路。两条进路都足以保障债权人利益，副作用却判若云泥。《九民纪要》第5条第2款虽未否定交易效力，而仅阻碍交易履行，但旨趣与第一条进路相近，正当性不无疑问。在立法论上，前述“合同的归合同、公司的归公司”之第二条进路更为可取。在解释论上亦是如此。公司分立无效制度的殷鉴不远，其制度变迁及背后价值判断，在体系解释和目的解释层面均可作为重要论据，促成对《九民纪要》第5条第2款的限缩解释，即该款的减资程序仅限于股东会减资决议，而不包括债权人保护程序。
若前述限缩解释成立，公司未完成债权人保护程序，将不会波及公司与投资方的股权回购约定，而仅可能使两者承担公司法上的后果。特别就投资方而言，其违反债权人保护程序的股权回购可能构成抽逃出资，公司债权人有权请求其“在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”。例如，股权回购金额为1000万元，公司债权总计100万元，在构成抽逃出资时，投资方应就100万元中公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。相反，若投资方请求股权回购虽违反债权人保护程序，但符合资本维持原则而无损于债权人利益，则不构成抽逃出资，投资方仍无需承担责任。例如，股权回购金额为1000万元，公司的债权总计2000万元，可分配利润高达上亿元，债权人不会因股权回购而受损，自无“惊动”债权人之必要。
“华工案”与前述限缩解释不谋而合。在“华工案”中，至少就债权人保护程序而言，法院不以之作为投资方请求股权回购的障碍，而是在公司资产充足、债权人利益无受损之虞（即符合资本维持原则）时，允许股权回购，虽欠缺说理，但方向应予赞同。
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笔者认为，债权人保护程序与履行不能无关。前述第177条的各项内容在法律上和事实上均有履行可能，若公司不主动履行，法院可强制执行，包括由公司自行履行和由他人代为履行。债权人保护程序至多为投资方请求股权回购的前置程序，而非实质障碍。投资方永远可以先请求履行债权人保护程序，再请求支付股权回购价款。
在排除履行不能之选项后，债权人保护程序作为股权回购之履行障碍，法理基础与法律依据何在，颇费思量。鉴于股权回购约定无效之选项，基于《九民纪要》第5条第1款亦被排除，债权人保护程序大致仅可能影响股权回购约定之具体权利义务，从而阻碍其履行。此种履行障碍，虽可笼统定性为“法定抗辩”，并以《公司法》第177条或者第142条为依据。但因欠缺明文规定，该抗辩在教义学上如何产生、法律后果为何，仍有探究必要。
以未完成债权人保护程序将阻碍股权回购义务之履行为前提，笔者提出以下解释方案。虽然依据公司法，完成包括债权人保护程序在内的减资程序，仅为公司的义务。但是，鉴于投资方的股东身份，为避免损害债权人利益（《公司法》第20条第1款），以及避免公司因回购股权时尚未完成前述程序而对债权人承担责任，或可基于诚信原则（《民法典》第466条），认为对赌协议包含如下默示约定：在完成债权人保护程序之前，投资方虽享有、却不得行使其对公司的股权回购请求权。这既可确保债权人保护程序先于公司回购股权而完成，又允许投资方依次请求对两者予以强制执行。此外，与一时不能的法律后果类似，其亦未排除公司违反股权回购义务的迟延违约责任。
毋庸讳言，上述诉诸诚信原则和合同漏洞填补的解释方案不无牵强。这表面上是法教义学力有不逮，根源则在于以债权人保护程序作为公司股权回购义务之前置程序，价值判断未尽妥当。减资时的债权人保护程序旨在保护债权人利益。若后者涉及公共利益，其侵害或导致公司与投资方的股权回购约定无效（违法或背俗无效）；若仅涉及私人利益，其侵害虽对应于公司法上的救济，但并不影响公司与股东的合同约定之效力或履行。
在历史上，公司分立场合的债权人保护程序曾遵循第一条进路。1993年、1999年、2004年《公司法》第185条第2款均规定，“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立”，即分立无效。但是，《公司法》2005年以后已放弃分立无效之立场，转而规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”，即改采第二条进路。两条进路都足以保障债权人利益，副作用却判若云泥。《九民纪要》第5条第2款虽未否定交易效力，而仅阻碍交易履行，但旨趣与第一条进路相近，正当性不无疑问。在立法论上，前述“合同的归合同、公司的归公司”之第二条进路更为可取。在解释论上亦是如此。公司分立无效制度的殷鉴不远，其制度变迁及背后价值判断，在体系解释和目的解释层面均可作为重要论据，促成对《九民纪要》第5条第2款的限缩解释，即该款的减资程序仅限于股东会减资决议，而不包括债权人保护程序。
若前述限缩解释成立，公司未完成债权人保护程序，将不会波及公司与投资方的股权回购约定，而仅可能使两者承担公司法上的后果。特别就投资方而言，其违反债权人保护程序的股权回购可能构成抽逃出资，公司债权人有权请求其“在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”。例如，股权回购金额为1000万元，公司债权总计100万元，在构成抽逃出资时，投资方应就100万元中公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。相反，若投资方请求股权回购虽违反债权人保护程序，但符合资本维持原则而无损于债权人利益，则不构成抽逃出资，投资方仍无需承担责任。例如，股权回购金额为1000万元，公司的债权总计2000万元，可分配利润高达上亿元，债权人不会因股权回购而受损，自无“惊动”债权人之必要。
“华工案”与前述限缩解释不谋而合。在“华工案”中，至少就债权人保护程序而言，法院不以之作为投资方请求股权回购的障碍，而是在公司资产充足、债权人利益无受损之虞（即符合资本维持原则）时，允许股权回购，虽欠缺说理，但方向应予赞同。
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