约定违约金以法律行为作为法技术基础,在《民法典》总分结构的体例下,自然须处理违约金约定与法律行为一般规范之间的关系。相应地,违约金的控制并非仅有司法酌减一种途径,以背俗无效为代表的内容控制之一般规则对约定违约金亦有适用的余地。
《民法典》第153条第2款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”该条款是与《民法典》第585条第2款后段的司法酌减规则相互独立的两种控制规则。在法政策立场上,背俗无效立基于公序良俗的维护,司法酌减则出于诚实信用原则的需要。在法技术逻辑上,司法酌减规则是对违约金的压力功能进行限制,以违约金约定有效且违约金已然发生给付效力为前提;若违约金约定本身构成背俗,则违约金请求权不会产生,并无再作酌减的问题。在适用程序上,背俗无效无待当事人申请即可由法官依职权审查认定,即便合同已经开始履行,亦不妨碍认定其背俗无效;司法酌减则以债务人申请启动为必要,若债务人已经实际给付了违约金,则不能再援用司法酌减。
但也正是因为违约金存在后端控制的机制,在前端作背俗认定时应注意此种体系分工。德国法对此的处理思路是,在根据《德国民法典》第138条第1款作背俗判断时,应考虑债务人依第343条要求酌减的可能性。通说认为,基于合同自由原则,违约金的数额本身是中性的,不能仅因违约金数额不合比例即认定违约金约定背俗,尚须考虑其他主客观因素,比如合意的目的、当事人的动机、经济状况方面的危险等。总之,由于司法酌减规则的存在,背俗无效规则应限于极端情况才适用。
应进一步说明的是,除了评估违约金数额事项,基于违约金约定的特别规范结构,违约金所担保之主债务背俗也会导致违约金约定无效。此种情形下,既然主债务合同本身背俗无效,也不应该允许通过有效的违约金约定间接地促成背俗行为的实际实施。比如夫妻双方约定女方不得提出离婚,若提出即须支付若干违约金,则不仅“不得离婚”之合意背俗无效,违约金基于从属性亦构成背俗,也应当否定其效力。需要注意的是,主债务合同背俗无效时违约金约定亦无效,并非缘于其担保的是不构成法律义务的行为,因为某些行为即便无从上升为法律义务的客体(比如戒烟),亦不妨碍附之违约金以督促行为的实施。而在主债务合同背俗无效的场合,不仅相关行为无从经有效合同构成法律义务的客体,而且正是因为相关行为的背俗性决定了无从经有效合同附加法律拘束力。相应地,以督促实施该行为为目标的违约金约定,也构成背俗的法律行为,易言之,这种背俗评价其实根植于违约金特有的压力功能之中。
《民法典》第151条与《民法典》第153条第2款具有价值上的亲缘性,该条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”从法政策上来说,显失公平规则依托于公序良俗原则对暴利行为的否定,聚焦合同订立时的相关情事;司法酌减则是基于诚实信用原则,关注合同整个履行过程的发展,其检验的并非约定本身的公平性,而是合同生效后的发展过程中有评价意义的各种情事。
德国法上有观点认为违约金约定本身不涉及给付和对待给付,无适用暴利行为规则的空间,但在我国法上,该判断不见得成立。其理由在于,《民法典》第151条的法律效果仅涉及撤销法律行为,取消了《合同法》第54条“诉请变更合同内容”的规定,个案中若仅靠司法酌减规则控制乘人之危而约定的畸高违约金,或有保护不周之虞。另一方面,考虑到《民法典》第151条否弃了分立“乘人之危”和“显失公平”的规范思路,以合一规制的方式强调“乘人之危”的要件地位,亦应重视其与司法酌减规则在主观要件及其认定时点方面的分工。故笔者认为,乘人之危导致显失公平规则与司法酌减规则之间可以成立竞合关系。相应地,其中一项权利消灭,不妨碍债务人行使另一项权利:若撤销权因罹于除斥期间而消灭,债务人仍可申请司法酌减;若违约金因已经给付而无从申请司法酌减,债务人仍有可能主张撤销违约金约定。
个案中,撤销权和司法酌减权的行使还可能出现联动效应。比如债务人在知道可撤销事由后仅申请司法酌减,应认为其默示放弃了基于显失公平的撤销权,撤销权亦消灭(《民法典》第152条第1款第3项)。若债务人主张基于显失公平撤销违约金约定,有观点认为,此时法官应向债务人释明:假设不符合撤销之要件,债务人是否申请酌减。笔者认为,对此尚须结合诉讼之结构再作区分。若系债权人起诉主张违约金,债务人认为该违约金约定显失公平主张撤销,法官作相应之释明并无不可,盖此时债务人主张撤销与其主张自己未违约并无实质不同,依《买卖合同解释》原第27条第1款(经法释〔2020〕17号修正为第21条第1款)规定之精神,有释明的余地。但若是债务人提起基于显失公平的撤销之诉,即使经审理认定该撤销权并未成立或已消灭,除非债权人提起主张违约金之反诉,否则法官只能驳回债务人撤销违约金约定的诉讼请求,而无释明之余地。
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