《民法典》第585条第2款后段的司法酌减规则，旨在保护债务人免于因缔约时过分乐观而在履约时承担畸高的违约金责任。在违约金发生给付效力后，相应的违约金责任已近在眼前，若债务人此时自愿卸除民法上基于诚实信用原则所提供的酌减保护，抛弃违约金司法酌减权，并无不可。该放弃既可以明示为之，也可通过实际给付违约金默示为之。对已产生的违约金责任的承认亦可构成默示抛弃司法酌减权。
   更为疑难的问题是，若双方在缔约时不仅事先约定了过高的违约金，还事先约定排除司法酌减规则的适用，债务人在违约后可否申请司法酌减？该事先排除酌减的特约是否有效？比较法上多以司法酌减规则为强制规范，事先排除的特约是否构成《民法典》第153条第1款所规定的违反强制规范的法律行为，从而应认定为无效？ 
   新近的学理意见正反各异。从裁判实践的发展看，虽然少数案件中法院认为从尊重当事人自治出发，应肯认事先排除特约的效力，但主流的立场仍然倾向于否定其效力，即便缔约时债务人允诺了放弃申请酌减，亦不妨碍其嗣后申请启动酌减，至于是否酌减、酌减多少仍由法院裁量决定。在“张高海与徐玉萍、上海杰尚房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，法院对这种否定性立场明确提供了两方面的理由：其一为，原《合同法解释（二）》第27条“明确调整违约金以反诉或抗辩的形式提出。反诉、抗辩均属民事诉讼权利的范畴，诉讼权利不得由当事人以约定的方式任意处分，否则难以保障诉讼程序的安定性和严肃性”；其二为，“合同自由和合同严守是合同法的基本原则，但是过度的合同自由可能导致最终结果的显失公平。在约定的违约金低于或过分高于损失，导致结果显失公平的情形下，赋予当事人请求进行调整的权利，正是体现了合同正义的精神，这也是合同法第一百一十四条第二款的立法本意。如果允许当事人以预先约定的方式放弃请求调整的权利，显然违背合同法的立法本意”。
第一个理由只是看到司法酌减在形式上通常需经诉讼，而以程序性权利展开分析，忽视了司法酌减权同时也是债务人私法上的实体性权利。司法酌减权虽为形成诉权，但这并不妨碍认定其私权属性，盖形成诉权实质上只是须经诉讼方式行使的私法上的形成权。倘若以程序性权利的逻辑一以贯之，债务人在违约金责任成立后（违约金请求权产生后）享有的仍为程序性权利，为何此时就可任由债务人自愿抛弃？另一方面，我国法的司法酌减除了经诉讼程序，亦可在仲裁程序中主张，单纯以程序性权利为理由，不见得就能证成此项权利的“公法”属性。 
   更具实质意义的是第二个理由。司法酌减规则是合同自由与合同正义角力的地带，是借助诚信原则矫正滥用自治的机制，是形式自由和实质公平的平衡木，是抽象自愿性和个案妥当性的调节器。故在法政策上，司法酌减所贯彻的债务人保护机能并不在当事人自愿处分的范围。自交易实践的逻辑观察，若个案中债权人有能力促使债务人允诺高额的违约金，通常也不难让其多作一个允诺，事先排除司法酌减规则的适用。倘以允许事先特约排除酌减为原则，个案中处于优势地位的债权人只要在高额违约金条款之外多加一个排除条款，即可轻松架空《民法典》第585条第2款后段对约定违约金所量身定制的控制机制。是以，原则上不应允许双方事先特约排除酌减，此乃约定违约金的司法酌减规则之制度目的使然，前述裁判见解以“合同法的立法本意”立论，值得赞同。 
   但在明确原则的同时，不能忽视例外。《民法典》形式上采“民商合一”的立法模式，意味着第585条第2款后段及相应的事先特约排除问题所涉及的不仅包括普通民事交易，也包括商事交易。在商事主体经过充分磋商、博弈并达成违约金合意和排除酌减合意后，履行环节仍然允许违约方诉诸司法酌减，是否正当，不无可疑。同样从交易逻辑观察，商事交易中约定的违约金，形式上固然是为确保主债务履行、预估违约损害而设，但不可否认的是，一方当事人所允诺的违约金作为其交易成本也已被纳入对价的决策之中。亦即，违约金的金额和合同价格本身具有交易决策上的实质联动关系。类似地，一方当事人若在高额违约金之外还另行允诺提前放弃酌减保护，只要该约定是充分磋商的结果，亦应认为事先卸除酌减保护与合同价格之间存在实质联动关系。甚至在竞争性缔约场合，债务人很可能恰恰是通过主动允诺提前放弃酌减，赢得了缔约机会，若允许其在违约后反悔而申请启动酌减，反而有害于正当的市场竞争秩序，不利于稳定的交易预期和交易效率。 
   笔者认为，司法酌减规则的目的是防止私法自治被滥用而损害合同正义，限制特约排除酌减的边界亦应止步于此。在商事交易领域，若事先排除特约是充分磋商而形成，特别是明确约定双方均事先放弃申请酌减的场合，应尊重其效力，以维护合同机会利益、合同对价利益的实质安排。司法酌减“保护债务人”的典型功能本身难谓构成一种公共利益，称得上公共利益的或许应该是债务人保护和交易秩序维护之间的平衡，违约金的限制及其反限制（例外允许特约排除酌减）正是这种平衡的技术表达。采民商分立的德国法，以《德国商法典》第348条明定商人允诺的违约金不可申请酌减，理由在于商人能够充分评估高额违约金的意义。而在我国，即使立法上未对此种情形特设明文，当事人的特约其实可以扮演类似于《德国商法典》第348条的角色，即私法主体可以“私人立法”的方式，在特定情形下有效地限制司法酌减规则的适用。当然，《德国商法典》第348条并不妨碍基于背俗无效、一般交易条款控制、诚实信用原则等其他规范控制商人所允诺的违约金；类似地，即使在我国法上允许商事交易的特定情形事先特约排除司法酌减，个案中的违约金约定仍非毫无限制，乘人之危导致显失公平、背俗无效等规范仍可发挥一般的限制作用，只是适用时应恪守此类一般规范自身的门槛。 
   最后需要说明的是，虽然笔者主张原则上应否认事先排除酌减特约的效力，亦即司法酌减规则具有“主体性”的半强制规范的特点，但不意味着此类无效的排除特约属于《民法典》第153条第1款所规定的违反强制规范而无效的法律行为。理由在于，第153条第1款的主要功能在于沟通私法以外管制法的价值观，并评估此类价值观对民法上法律行为效力的应有影响，故其所规定的“强制性规定”并不包括民法内部基于维护私法自治，或防止滥用自治而设置的强制规范。司法酌减规则本于诚实信用原则，旨在“切除私法自治可能滋生的肿瘤”，其法政策基础蕴含于私法体系的内部，虽原则上也属于不容当事人意定排除的强制规范，却并非《民法典》第153条第1款所调整的范围。
文章摘自网络，如有侵权，请联系删除。