□　胡建淼
   1989年4月4日,第七届全国人大常务委员会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。该法于1990年10月1日起施行。行政诉讼法的制定和施行,标志着“民告官”的诉讼制度在中国变成一项普遍性的公民权利救济制度。当我们回顾中国行政诉讼制度建立与发展历史时,人们无不提及被称为中国首例“农民告县长”案,即农民包郑照一家状告苍南县政府一案。我作为该案包郑照一家二审的诉讼代理人之一,特撰此文,以示庆贺中国行政诉讼制度建立30周年,同时也对已经去世的包郑照老人表示敬意。
   接受农民委托
   记得1988年的10月,我的好朋友,浙江的楼献律师来北京找我。他告诉我,浙江温州发生了一起农民状告县政府强制拆除房屋的案件。此案作为中国首例“民告官”案受到了全国几百家媒体的关注。由于该案原告是农民,被告县政府的法定代表人县长又亲自出庭,所以该案又被媒体报道为中国首例“农民告县长”案。该案的一审结果,法院判决农民方败诉,而他们觉得原告农民是有道理的,所以希望我能作为农民方的诉讼代理人参加二审诉讼活动。
   当时我是正在中国政法大学读行政法专业的研究生,师从应松年教授和行政法导师组。导师组里除了应松年教授,还有张尚鷟、王明扬、潘汉典、朱维究、黄曙海等专家。读研究生之前,我是杭州大学法律系的讲师,早在1985年已在浙江取得律师资格和律师(兼职)执照。考虑到这是一个行政案件(尽管当时适用民事诉讼程序),属于我的专业范围,又鉴于该案的影响,我便以浙江联合律师事务所第一所律师的身份接受了上诉人包郑照一家的委托,和楼献律师一起参加了该案二审的诉讼活动。
   记得从接受委托到出庭参加诉讼时间很短,不到一个月时间。我匆匆忙忙赶到浙江,到法院阅卷,到现场看被强拆(爆破)后所残留的半壁房屋,还和包郑照一家面谈……好在楼献律师原本就是本案第一审的诉讼代理人,对案情非常了解,有助于我马上进入角色。在我讲述第二审诉讼过程之前,必须回顾一下本案的起因和第一审诉讼过程。
   案件的起因
   温州市苍南县舥艚镇里有一道建于宋代的拦海防浪古堤。由于历年海潮的外移,堤坝渐渐失去堤坝的功能。从上世纪70年代开始,缺地缺房的农民看到堤坝宽阔平坦,开始在坝上建房。坝上盖房可省去地基的费用。这样,先后陆续有近200户人家在坝上建房,防海堤成了一条繁华的舥艚街,这里的住户都有街道编号(舥艚街××号。诉讼发生后,政府强行将“舥艚街”改名为“舥艚村”)。多年来也没有什么政府部门干涉过此事,所以人们在此安居乐业,相安无事。
   本案当事人包郑照一家,包括妻子、儿女等8人,就是其中的一户。大约1984年,苍南县包郑照家在舥艚镇东面的堤坝一旁抛石填土形成了三间屋基,便向舥艚镇城建办申请建房。建房审批表中有当地生产大队“同意建房,请主管部门审批”的意见和印章,接着镇城建办发文批复同意建房,土地部门还收取了708元土地款。1985年建成了三开间共三层的涉案房屋。房屋建成后,当事人还按程序申办并取得了县政府颁发的房屋所有权证。
   1987年7月,苍南县政府为落实当时水电部《水利水电工程管理条例》和国务院《关于清除行洪蓄洪障碍,保障防洪安全的紧急通知》的指示精神,对坝上部分“影响”到大坝防洪的违章建筑进行清除。当动员到包家拆房时,发生了争执。包家认为在坝上建房非他一家,而且他建房是经过政府审批的。但县政府认为包家房子是违章建筑。不久,县领导带着300多人对包家房子进行强制性爆破拆除。爆破的方法,是从房子的一面,从一屋到三层炸除五分之一,从而使整座房子全面漏风,无法居住……
包郑照一家自然接受不了,明明是政府部门批准我建的房,而且又取得了政府颁发的房屋所有权证,怎么又成了违章建筑呢?他一家,最终走上了曲折但在中国民主与法治史上意义深远的诉讼之路。
   第一审程序与判决
   包郑照不服县政府的强拆行为,从1987年7月开始,多次向县人民法院、市中级人民法院起诉,状告县政府违法拆房,均未能如愿。直到1988年3月,浙江省高级人民法院下文过问此事,温州市中级人民法院才受理了此案。
   1988年8月25日,包郑照一家诉苍南县人民政府强制拆除房屋案正式在苍南县开庭。由于要求旁听庭审的人数众多,庭审地点不得不从原定450个座位的苍南县法院移到了有1000多个座位的苍南县电影院。在苍南县电影院,本来是电影银幕的地方挂起了巨大的国徽。浙江省温州市中级人民法院,在此开庭审理包郑照一家诉苍南县人民政府强制拆除房屋案。时年61岁,灰白头发、紫酱脸色、不懂普通话的包郑照,带着儿女、妻子等8人坐在法庭的一侧；苍南县县长黄德余坐在法庭的另一侧。1000余名群众及26家新闻单位的近50名记者齐聚在当时充当临时审判庭的苍南电影院内旁听。法院印发了1000张旁听证,但依然一证难求,精明的温州人甚至做起了生意,当时一张旁听证炒到了100元。
   庭审从上午9时开始一直延续到晚上10时20分,长达12个小时。1988年8月29日,一审法院即温州市中级人民法院作出了一审判决。判决认定包郑照等所建房屋违反当时国务院水利电力部、浙江省人民政府关于保护水利设施、严禁毁堤建房的有关规定,是违章建筑。苍南县人民政府强行拆除其违章建造的部分房屋是合法的。依照当时水利电力部《水利水电工程管理条例》和国务院《关于清除行洪蓄洪障碍保障防洪安全的紧急通知》等行政法规,驳回原告包郑照等人的诉讼请求。
   第二审程序与判决
   包郑照一家,当然对第一审法院判决不服,依法提起了上诉。由于第一审由温州市中级人民法院审理,第二审当然就由浙江省高级人民法院审理。
   浙江高院组成精干力量,于1988年11月18日在温州市公开开庭审理了本案。根据第一审的经验,第二审一开始就放在温州市的一个大礼堂,可容纳千余人。
   我和楼献律师作为上诉人的代理人出庭参加诉讼。上诉人包郑照一家依然出庭,其中包郑照格外受人关注,常常被媒体追逐。被上诉人方同样有两位律师出庭代理,我们彼此非常熟悉。苍南县县长黄德余依然出庭,但在整个二审庭审中,他没有发言。
   在庭审中,双方律师进行了三轮辩论。辩论焦点与一审相同,主要围绕包郑照一家的建房是否合法,以及苍南县政府对该房的拆除是否合法。
   上诉人包郑照一家的观点是(通过律师提出):1.他建房所在的防洪坝堤几十年来由于海潮外移已失去防洪功能,而且防洪坝(舥艚堤)早已演变成“舥艚街”；2.他建房是经过所在村和镇政府的批准,并 且向政府交纳了土地款,而这是农村建房的普遍程序。而且堤上的其他不少人家建房连这一程序都未经过,从未被认定过违法；3.房屋建造后又领到了县政府颁发的房产证,而且他们一直“合法性”地居住着；4.所以,县政府炸毁其房屋是违法的,要求法院确认县政府行为违法并予赔偿。而被告苍南县政府答辩道:1.由于原告房屋不是建筑在一般土地上,而是建筑在防洪设施上,这类房屋的审批除村委会和镇政府审批外,还必须报水利部门批准；2.现在原告的建房虽经村委会和镇政府审批,但未经县级水利部门审批,因而属于违法建筑；3.镇政府审批,属于越权审批。越权审批无效,所建房屋应按违章建筑处理。包郑照又提出:1.舥艚堤(舥艚街)上的建房多少年来都是同样的审批程序,从未有经水利部门审批一说；2.当年申请建房的《申请表》(政府机关制)上,也无水利部门的审批栏目。
   该案没有当庭宣判。1988年12月26日,浙江省高级人民法院经审判委员会讨论后,作出了“驳回上诉、维持原判”的终审判决,宣判了包郑照等人败诉。判决认定事实和理由与一审雷同。
事隔几年后,政府又允许包郑照将被炸了五分之一的房子修复回去,他一家居住在那。2002年10月15日,包郑照老人因病去世。临终前,他把众多儿孙叫到床前嘱咐说:“我因当年一件小事(指民告官)而受到世人的关注和厚爱,我无憾今生,今后你们一定要学法、懂法、守法。”
   案件的意义
   从司法程序上说,该案到1988年12月26日已尘埃落定,以包郑照一家败诉为终结,当事人事后的申诉也未被允许。但是,该案的影响力远未到此打住。我认为,该案发生的意义已远远超出诉讼结果的意义,它已成为新中国“民告官”(行政诉讼)制度史上,同样也是新中国民主与法治史上的一个标志性事件。
此案(1988年)发生于《中华人民共和国行政诉讼法》制定颁布的前一年,是人民法院用民事诉讼程序审理行政案件的一个特别司法事例。当时,治安行政诉讼和部分经济行政诉讼已开始确立,但是以  “民告官”为特征的行政诉讼尚未被确立为一项普遍的、与民事诉讼并行的程序制度。1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定”。所以,当时只能以民事诉讼程序审理行政案件。普遍确立“民告官”制度的《中华人民共和国行政诉讼法》正在制定过程中,并且充满着争议。
包郑照状告县政府案件二审判决后三个月零八天,《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年4月4日由中华人民共和国第七届全国人民代表大会第二次会议通过公布,自1990年10月1日起施行。从此,“民告官”的行政诉讼制度正式成为我国的普遍诉讼制度。这一制度,对于保护公民、法人或者其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权,推进法治政府建设,起到了不可低估和不可替代的积极作用。
   可以说,包郑照状告县政府案件,反映了中国公民对行政诉讼制度的普遍呼唤,催生了《中华人民共和国行政诉讼法》的及时出台和行政诉讼制度的普遍建立。
   为了纪念这一诉讼,包郑照的一位孙子(包松村的儿子)1990年出生时被取名为“包诉讼”。
   如果案件发生在今天
   此案在“民告官”行政诉讼制度正在建立而尚未普遍建立的1988年。当时的法院敢于受理此案并两次(第一审和第二审)公开开庭审理,让人钦佩。时任苍南县政府的县长黄德余一、二审开庭都能出庭,实属难得和可贵。2014年我国行政诉讼法的修改,才将“被诉行政机关负责人出庭应诉”确立为行政诉讼的一项基本原则。法院的判决结果和理由,虽然各有评说,但置于当时的时代背景,亦可理解。
   但是,当我们站在30年后的今天,站在“民告官”行政诉讼制度已普遍建立并且已有效实施了30年后的今天,站在离“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”目标只有十几年的今天,重新评判这一案件的处理结果,还是存在可鉴之处。
   第一,要防止“政府生病,百姓吃药”。本案的一个情节是,包郑照建房是经过村委会和镇政府审批的,而当地农民建房都是这样的程序。但政府答辩说,原告是在防洪设施上建房,只经村委会和镇政府审批不够,还须经县级水利部门审批。法院认定,镇政府审批,属于越权审批；越权审批无效,所建房屋应按违章建筑处理。可事实上,包家建房的申请表中的审批栏目中,只有村委会和镇政府的审批栏目,没有水利部门的审批栏目；况且,也无任何人告诉他经镇政府审批后还要去找县水利部门审批。当地舥艚堤(舥艚街)上几百户的建房没有一户被要求还需经过水利部门审批。所以,作这样的事实认定,会让哪个百姓服气?另外,一个法律上的问题是:即便属于政府机关越权审批,也不应当属于建房申请人的违法。正确的做法应当是:越权审批无效,所建房屋应当恢复原状；但申请人无任何违法(除非是骗取批准),这样就不应当通过对相对人的处罚程序,而应当通过对政府行为确认违法和无效程序来拆除所建房屋；政府机关应当另行安排土地让当事人建房,由此产生的损失均由越权审批的政府机关赔偿。以政府“越权审批”为由来认定原告在政府审批同意下的“建房违法”,从而处罚后者,这就如同“政府机关生病,由老百姓吃药”,是不符合法治逻辑的。
   第二,要坚守“信赖利益保护原则”。本案的另一个情节是,包郑照建房后,还取得了县政府颁发的《房屋所有权证》。当县政府去拆房时,包郑照左手拿着县政府颁发的《房屋所有权证》,右手却拿着“强制拆除通知书”……这是不可理喻的极大的讽刺:一边,政府颁发的《房屋所有权证》,以国家公信力来宣示包郑照房屋的合法性；另一边,一纸通知书又认定包郑照建房违法。如果真是包郑照建房违法,那么就应当先依法撤销《房屋所有权证》,然后才可作后续处理。置政府颁发的《房屋所有权证》不顾,另行作出与《房屋所有权证》相反的决定,这明显违反“信赖利益保护”的法治原则。
   第三,“早知如今,何必当初”。本案的一个案外事实是,经过这个诉讼后,包郑照的房子在政府的默认下修建了回去；舥艚街(堤)上几百户房屋建筑始终没有一户被拆。几年前,我重游了苍南县的舥艚街,发现那边的建筑“涛声依旧”。早知今日,何必当初呢?如果舥艚街(堤)作为海堤上的建房是违法的,那么为什么当时只处罚包郑照一家?如果可以默认或者转换为合法(通过补办手续等)建筑,那么当年何必如此兴师动众地对包家进行炸房?这可能也是“全面立法、普遍违法、选择执法”的一个例子。
   这个案件如果放到“全面依法治国”背景下的今天来审理,人民法院又会作出怎样的判决呢?应当是确认有关政府部门审批行为违法和无效,由政府审批机关赔偿包郑照建房所造成的损失。然后,为包郑照另择地块,重新建房。绝对不能以“政府越权审批无效”为由,认定包郑照建房违法。
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