法学论文
达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系
作者：孟刚 律师 时间：2020年10月13日
该问题的争议焦点在于法律适用。
第一种观点认为，应当是劳务关系。因为《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定即是《劳动合同法》第四十四条第（六）项所指的“行政法规规定的其他情形”。而且人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字[2016]69号）中认为：“按照《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。”
第二种观点认为，应当是劳动关系。因为《条例》第21条并非强制性规定，它只是对《劳动合同法》第四十四条的补充性规定，无论《劳动法》还是《劳动合同法》，均未规定劳动关系当中的劳动者年龄不能超过法定退休年龄，换言之，达到法定年龄，劳动合同终止是劳动者一方的权利而非强制性义务。人社部的答复意见会影响劳动仲裁的结果，但该裁决并非终局性裁决，当事人不服劳动仲裁可以继续起诉。而根据最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。虽然该答复意见不是司法解释，但是对于法院审理该类型案件应当具有重要指导意义。
笔者支持第二种观点。劳动关系的认定应当从事实和法律两个层面综合考量。法律层面即上述第二种观点。事实层面，如果用人单位和超过法定退休年龄的劳动者签订了劳动合同，在没有其他无效的情况下，该劳动合同并不存在《劳动合同法》所规定的无效情形，按照民法“法无禁止即可为”的原则，该劳动合同应当有效。如果用人单位和超过法定退休年龄的劳动者没有签订劳动合同，那么应当进行实质判断，只要具备劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，就可以认定双方存在事实劳动关系，双方的权利义务关系就应当受《劳动合同法》的调整。
总之，认定劳动关系应当以事实为根据，以法律为准绳，而不应当抛开事实，僵化地适用法律。实践中，很多劳动者以临时工身份在用人单位工作了十几年甚至几十年，但用人单位并未依法为其缴纳社保，当工人超过退休年龄后将其辞退而不给予任何补偿，此时，如果对此类用工一概以劳务关系认定，必然会损害处于弱势地位的劳动者权利，甚至引发道德风险和社会矛盾。
但是在司法实践中，很多法院判例将此种用工关系认定为劳务关系，当事人的诉求并不能得到支持，所以还是建议参考当地审判实务，争取最大限度维护当事人的合法权益。
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第一种观点认为，应当是劳务关系。因为《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定即是《劳动合同法》第四十四条第（六）项所指的“行政法规规定的其他情形”。而且人社部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字[2016]69号）中认为：“按照《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。”
第二种观点认为，应当是劳动关系。因为《条例》第21条并非强制性规定，它只是对《劳动合同法》第四十四条的补充性规定，无论《劳动法》还是《劳动合同法》，均未规定劳动关系当中的劳动者年龄不能超过法定退休年龄，换言之，达到法定年龄，劳动合同终止是劳动者一方的权利而非强制性义务。人社部的答复意见会影响劳动仲裁的结果，但该裁决并非终局性裁决，当事人不服劳动仲裁可以继续起诉。而根据最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。虽然该答复意见不是司法解释，但是对于法院审理该类型案件应当具有重要指导意义。
笔者支持第二种观点。劳动关系的认定应当从事实和法律两个层面综合考量。法律层面即上述第二种观点。事实层面，如果用人单位和超过法定退休年龄的劳动者签订了劳动合同，在没有其他无效的情况下，该劳动合同并不存在《劳动合同法》所规定的无效情形，按照民法“法无禁止即可为”的原则，该劳动合同应当有效。如果用人单位和超过法定退休年龄的劳动者没有签订劳动合同，那么应当进行实质判断，只要具备劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，就可以认定双方存在事实劳动关系，双方的权利义务关系就应当受《劳动合同法》的调整。
总之，认定劳动关系应当以事实为根据，以法律为准绳，而不应当抛开事实，僵化地适用法律。实践中，很多劳动者以临时工身份在用人单位工作了十几年甚至几十年，但用人单位并未依法为其缴纳社保，当工人超过退休年龄后将其辞退而不给予任何补偿，此时，如果对此类用工一概以劳务关系认定，必然会损害处于弱势地位的劳动者权利，甚至引发道德风险和社会矛盾。
但是在司法实践中，很多法院判例将此种用工关系认定为劳务关系，当事人的诉求并不能得到支持，所以还是建议参考当地审判实务，争取最大限度维护当事人的合法权益。
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