前言
小三泛滥已然成为一个严峻的社会问题——此前网络曾经流行“没有破坏不了的家庭，只有不努力的“小三”，从而折射出“小三”对婚姻家庭幸福和谐所具有的巨大杀伤力。据大数据统计，占四成以上的婚姻破裂与一方尤其是男方的婚外情有关，可以说婚外情成为现代婚姻的最大杀手。小三现象成风，纵然有其深刻的社会、家庭、个人原因，也不管怀揣怎样的目的去做“小三”都无法逃脱其“违背人情常理，挑战道德底线，为多数人所不嗤”的命运。很多国家和地区都认识到“小三”的社会危害性，在我国台湾地区已经有了要求“小三”对原配进行精神损害赔偿的的规定，其对婚姻家庭和谐稳定所作出的精细设计不能不让人赞叹。
 
聚焦热点
我国于2011年发布的《婚姻法司法解释（三）》中，删除了《征求意见稿》中关于“小三”的条款，即原第二条“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”条款取消了。这是否意味着原配的权利就救济无门了呢？
    对此，最高法院的解释是：“社会现实中的婚外同居情况十分复杂，有些是明知对方有配偶而与之同居的。而由于我国目前婚姻登记信息未能全国联网且并不对个人查询，造成有些是不知道对方有配偶，也就是“被小三”情况也普遍客观存在。在结束同居的财产协议中，有些人以个人财产解决偿还问题，多数情况是隐瞒手段以夫妻共同财产解决，如果该笔补偿是用夫妻共同财产来支付，则侵犯了夫妻共同财产，侵犯了另一方配偶对夫妻共同财产的处置权。因此，“小三”应当返还。”
但返还的范围是全部还是一半呢？该条规定的“支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持”是不是和“合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理”矛盾呢？笔者认为，如果与他人同居的有配偶者使用的是自己的个人财产支付的补偿，那么其反悔主张返还的，人民法院不予支持。但简单的条文难以涵盖如此复杂之问题，所以对于此类问题的解决还需要进一步研究。
 
聚焦案例
首先，我们来看第一个判例：
北京市第一中级人民法院：丈夫偷赠小三儿房产 法院终审判赠与行为无效(转自：//money.msn.com.cn 2012-07-30 京华时报）
　　丈夫瞒着妻子，花了100多万给情人置办一套房产，后妻子将丈夫与小三儿起诉到法院。市一中院终审最终认定丈夫的赠与行为无效。
　　62岁的李女士与68岁的马先生于1976年结婚。李女士诉称，2002年，在俩人婚姻关系存续期间，马先生在中国银行北京庄胜广场支行取出168088美元，用以购买西城区香炉营东巷一套房产，并将该房产赠与和其有不正当男女关系的32岁的韩女士名下。李女士起诉至法院，要求韩女士返还马先生为其支付的购房款人民币1391281元，并承担本案诉讼费。
　　据了解，开庭时，丈夫马先生表示同意李女士的诉讼请求。而韩女士辩称，购房款是她本人自行支付的，与马先生无关。她与马先生之间不存在赠与关系。即使存在赠与，请求撤销的主体也应该是合同双方，李女士的主体不适格。李女士曾起诉请求返还房产，撤诉后现又要求返还房款，前后矛盾。
　　一审法院判决认为，马先生账户内的168088美元应为夫妻共同财产。他未经妻子同意，将上述款项用于为韩女士支付购房款，侵犯了李女士的合法权益。韩女士虽称购房款由其自行支付，但其陈述与查明的事实相悖。法院判决韩女士给付李女士168088美元等值的人民币。宣判后韩女士上诉，北京市一中院终审驳回上诉维持原判。
 
我们再来看第二个判例：
赠与小三财物该不该返还？（来自2012年04月16日  河南法制报  记者：王海锋， 通讯员：秦柯 、齐娜）
　　张某和陈某结婚多年，2005年陈某认识了刘某，后与其发展成情人关系。2008年至2010年间，陈某陆续给刘某钱款8万元供其日常花销。2011年，张某发现了陈某的婚外情后，向法院起诉陈某和刘某，要求返还不当得利。
　　南阳市宛城区人民法院审理查明事实后，2012年3月20日依法作出判决：被告刘某支付给原告张某4万元，驳回原告的其他诉讼请求。
　　在本案的处理中，形成了三种意见
　　第一种意见认为，丈夫非因日常生活需要，未经妻子同意擅自将夫妻共同财产赠与他人，事后也未经妻子追认，应属无效行为。由于夫妻共同财产属于共同共有，一般情况下非因离婚不能分割，所以该转让行为无效，刘某应当归还全部8万元财产。
　　第二种意见认为，丈夫把财产赠与情人，违背公序良俗，属于“不法原因给付”，不能要求返还。而夫妻共同财产未分割前是一个整体，该不法给付行为及于财产的整体，无论是丈夫还是妻子都不能要求返还，因此，应驳回原告的诉讼请求。
　　第三种意见认为，夫妻对共同财产享有平等的处理权，原则上夫妻均等分配，丈夫有权处理共同财产中属于自己的部分，因此，丈夫转让妻子的财产给情人的行为无效，妻子可以主张返还；而丈夫转让自己的财产给情人的行为由于违背社会公德和公序良俗，属无效行为，但属于“不法原因给付”，不能要求返还。因此，刘某只应当返还属于张某的4万元财产。
　　审理法官认为，本案中，丈夫把8万元给情人的行为应该属于转移、挥霍夫妻共同财产，因此，妻子可以要求分割这8万元夫妻共同财产。在分割时，由于原告张某与被告陈某的婚姻关系仍然存续，共有关系并未终止，无法进行具体份额的分割，故应依公平原则等分处理，即原告享有该共同财产中的一半。由于丈夫未经妻子同意擅自处分妻子的财产，属于无效民事行为，妻子可以主张被告刘某返还。其次，对于丈夫处分自己的那部分财产，因违背公序良俗，也属于无效民事行为，但该无效民事行为属于“不法原因给付”，不得请求返还。“不法原因给付”是指出于不法原因给付金钱、财物的行为，不法原因给付不得请求返还。
最终，法院在充分考虑原被告三方利益平衡的基础上，作出了被告刘某支付给原告张某4万元的判决。也就是说，此案审理中法官采用了第三种说法。
 
笔者有话说——为什么同案不同判？
一、全部返还
“能够以证据证明的赠与‘小三’的财产应当全部返还”，这一观点依据的是《婚姻法》。在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的处分权利。无偿赠与“小三”财产属于非因日常生活需要处分共同财产，损害另一方财产权益；而且由于第三者是无偿取得财产，不符合“善意取得”的构成要件，甚至多数情况下这种赠与是违反公序良俗、挑战道德底线、需要谴责的行为。因此，该赠与行为理当认定无效。再者，婚姻关系存续期间，对于共同拥有的财产，在共有关系没有解除的情况下是不应该分割的，那么无过错配偶方完全有理由要求“小三”返还受赠的全部财产，以维护自己的合法权益。
二、返还一半
“出轨丈夫赠与‘小三’的财产中有一半丈夫有处分权，而属于妻子的那一部分属于无权处分，因此应当予以返还。”这一观点主要强调了《物权法》的个人财产权利。丈夫有自由处分属于自己那一部分财产的绝对权利，尽管有些没有顾忌和尊重社会公德，但由于没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，没有损害社会公共利益，赠与属于自己部分财产的行为没有损害到妻子的利益，所以赠与只是部分无效，“小三”应该返还受赠财产的一半。
那么夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为，是部分无效还是全部无效?
笔者认为，最高人民法院编著的《民事审判指导与参考》，对该问题已经作出了回答。
指导意见一
在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定，非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效。——引自最高人民法院民事审判第一庭：《一方将夫妻共同财产擅自赠与他人的行为无效》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第2辑(总第38辑)，法律出版社2009年版，第315页。
指导意见二
夫妻一方与他人婚外同居违反了婚姻法的禁止性规定，这种婚外同居关系属于违法关系;在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产不分份额地共同享有所有权，夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时，应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产;如果夫妻一方超出日常生活需要擅自将共同财产赠与他人，这种赠与行为应认定为无效;夫妻中的另一方以侵犯共有财产权为由请求返还的，人民法院应予支持。——引自最高人民法院民事审判第一庭：《夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的纠纷如何处理》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2013年第2辑(总第54辑)，人民法院出版社2013年版，第119-124页。
指导意见三
 夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应属全部无效，而非部分无效。超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方应当协商一致，一方单独将大额夫妻共同财产赠与他人，也是一种无权处分行为。在夫妻另一方事先不知情、事后未追认的情况下，根据《合同法》第51条的规定精神，除非权利人追认或处分人事后取得处分权，否则该处分行为无效；《物权法》第106条也规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”当财产被他人无合法依据占有时，所有权人有权根据物权的追及效力要求非法占有人返还财产，夫妻中的受害方可以行使物上请求权，以配偶和婚外同居者为共同被告，请求法院判令其返还财产。——引自最高法院民一庭吴晓芳《法律适用（2014年第1期）》中《司法解释（三）适用中的疑难问题》。
笔者后语
上述内容虽非法律或司法解释之规定，但其或来源于最高法院相关庭室的意见，或来源于最高法院专家法官的观点，且其连续几年的意见保持一致。基层法院在审理同类案件时，应参考以上审判指导与参考意见。
同时，笔者还对近几年同类型且案情基本一样或非常类似的24宗案例的进行了分析。这来自全国各地法院的24宗判例均一致认为，夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与第三方的行为因损害到共有人的财产权益，且第三方没有正当理由获取财产的，均认为赠与行为无效，第三方应当全额而并非部分返还赠与的财产，其中包括广东省高级人民法院【（2016）粤民申7803号】刘某谢苏赠与合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，及广东省高级人民法院【（2015）粤高法民申字第2402号】 赵珂与庄东、屈芳芳赠与合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书。
综上，笔者认为，“夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为全部无效，赠与财产应全部返还”的观点更符合《婚姻法》的立法精神，更能体现对婚姻家庭的特殊保护。正如对于《婚姻法》司法解释三，最高人民法院民事审判第一庭庭长杜万华表态的那样：“在今后司法审判实践中人民法院应坚持的基本原则是：维护社会主义道德风尚、善良风俗；维护社会主义条件下婚姻家庭的稳定；妇女儿童的合法权益；当事人在法律上的合法权益也要维护。”
《婚姻法司法解释（三）征求意见稿》原有的“小三”条款，尽管最后因为对婚外同居行为情况十分复杂的社会现实的考量而删除了这一条，却并不意味着妻子的权利无法得到保障。因为司法解释只是针对现实中大量存在的同案不同判现象，对现有法律的具体适用作出解释，并非创设法律，也不是妻子获得救济的权利来源。妻子要求“小三”返还财物的法律依据是“对夫妻财产平等的处分权利”、“法定夫妻共同财产制”。因此，此条的删除并不意味着对婚外情的认同和怂恿，也不影响妻子维护自己合法的“财产权利”。只是鉴于现实情况的复杂难以用简单条文进行涵盖，给法官留下自由裁量的空间。那么，对于不同情况以发布典型案例的方式对司法实践进行指导不失为立足于国情的良策。