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河南某某某某集团有限公司、淅川县某某某某有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审
作者:张龙 律师  时间:2021年06月07日

再审申请人河南某某某某集团有限公司(以下简称XXXX)、淅川县某某某某有限公司(以下简称某某公司)因与被申请人方XX、付X建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省高级人民法院(2019)豫民终733号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。
XXXX申请再审称,

(一)XXXX有新的证据足以推翻二审判决。XXXX提交周XX于2020年8月13日出具的两份《情况说明》作为再审新证据,拟证明2016年以后产生的XXX.65元是在XXXX撤场后支付的5号楼相关费用,与方XX、付X施工的1至4号楼工程无关,与XXXX无关,应该从某某公司已付款总额264XXXX7480元中扣除。另,案涉项目的售楼部并非方XX施工,费用不包含在向方XX支付的费用中,售楼部施工费用总计70万元,某某公司至今未支付。因某某公司未按照约定支付工程款,2014年XXXX施工的工程已经全部停工,后XXXX退场。2016年1月,某某公司将后续工程又直接发包给陈X、王XX等个人,并签订三方工程施工协议,后续工程款的支付也是某某公司直接支付给王XX等人。

(二)二审判决认定应付工程款的数额有误,应当扣除税金。依照税法规定,XXXX作为施工单位应向发包人某某公司开具工程款发票并缴纳税金,工程造价鉴定也是包含税金的。依据XXXX南阳XX作为甲方和方XX、付X作为乙方签订的《内部承包施工合同》第五条第三款关于“乙方向甲方让利工程决算总额的12%(含管理费,不含税金)”的约定,税金XXX元应从工程总造价291XXXX1743.90元中扣除,由实际施工人方XX、付X承担。在一审、二审期间,方XX、付X没有提供其已经缴纳税款的相关凭证,方XX、付X关于在执行阶段收到工程款后再扣减税金的主张不具可执行性,方XX、付X申请强制执行的数额中也未主动扣减该部分金额。

(三)方XX、付X向XXXX借款92328元缴纳本案诉讼费,其二人借款时已经同意从应付的工程款中扣减,法院却以借款和工程款属于不同法律关系为由,让双方另行解决借款事项,增加当事人诉累。

(四)案涉工程款没有支付是发包人某某公司造成的,XXXX没有过错,且XXXX积极提起诉讼向发包人主张工程款。《内部承包施工合同》约定XXXX在收到发包人的工程款、扣除相关税费后才负有向方XX、付X支付工程款的义务,二审判决判令XXXX支付工程款的利息不符合合同约定。

(五)二审判决认定某某公司欠付XXXX工程款的数额为XXX.45元,是错误的。XXXX施工的工程是龙泉新城1、2、3、4、5号楼,某某公司拖欠工程款为114XXXX5857.89元,某某公司应当在欠付XXXX工程款114XXXX5857.89元的范围内对实际施工人方XX、付X承担责任。综上所述,二审判决认定事实不清,证据不足,适用法律不当,XXXX现有新的证据足以推翻二审判决,故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。


某某公司申请再审称,

(一)二审判决将XXXX出借施工资质的违法行为认定为转包工程,并认定XXXX与某某公司签订的合同有效,适用法律错误。1.二审期间XXXX已自认方XX、付X不具备施工资质,借用XXXX资质施工,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条第二项规定,应认定XXXX与某某公司签订的《工程承包施工合同》为无效合同。2.某某公司有新证据证明XXXX向实际施工人出借资质。某某公司提交河南省南阳市中级人民法院(2018)豫13民初424号案件中2019年8月5日的庭审笔录作为再审新证据。在该案中,方XX证明“用的是XXXX的资质”,赵XX证明“5(号)楼是他干的,包工包料,其本人不是XXXX的员工”。

(二)二审法院将鉴定造价争议项中的XXX.97元计入某某公司应付工程款总额错误,某某公司有新证据证明二审判决认定的部分事实错误,该争议部分应从工程款总额中核减。1.商品混凝土运费739614.54元不应计入工程款,二审判决认定以10公里计算运费错误,应从工程款中予以核减。一是商品混凝土公司出具的证明能证实案涉商品混凝土实际供应价,每立方低于鉴定价(信息价)10-45元,实际施工人不能从中牟取差价。二是案涉工地位于淅川县城XX内,南阳工程造价信息中公布的商品砼价格含市区运费,故不能另计商品混凝土运费。三是以10公里计算商品混凝土运费没有依据,案涉工程分别从淅川县XX公司购买商品混凝土11412.22方,从淅川县XX公司购买商品混凝土11085.5方。某某公司提交淅川县XX公司的《证明》作为再审新证据,拟证明该公司混凝土供应站与案涉工程施工地点的距离为4.8公里。假定可按10公里运距计算运费,最起码从淅川县XX公司购买的11085.5方不应另行计算运费。2.锚杆成孔方式按机械施工计价XXX.85元错误,施工方没有提供施工方案及施工资料证明其是采取机械成孔方式施工,故应按照人工成孔方式计价。人工成孔计价为562612.59元,差价957469.26元不应计入工程款。方XX、付X及XXXX至今没有向某某公司提交施工资料,施工资料由施工人保存,应由施工人举证证明其是采取机械成孔方式施工,不应由某某公司承担举证责任。3.1、2、4号楼基础底板及墙身防水没有施工,某某公司有现场照片予以证明,该造价78945.53元应从工程款中核减,虽然XXXX在方XX、付X提交的2013年10月进度验收报告中签章认可经验收主体框架已完工质量合格,但该验收报告未经某某公司签字确认,某某公司提交的照片是一审期间在现场拍摄的,应当作为证据采用。4.脚手架及垂运费造价按70%计费XXX.24元不合理,应按50%计费,多计费533272.64元应予核减。综上所述,某某公司认为二审判决认定的部分事实错误,判决结果不公,故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。


方XX、付X提交意见称

(一)XXXX与某某公司签订的《工程施工承包合同》系通过招投标中标后所签,合法有效。XXXX将施工任务交给下属子公司具体实施,也是合法有效的。

(二)某某公司要求核减相关费用的再审理由不能成立。1.关于混凝土运费,方XX、付X施工中使用了两家公司的商品混凝土,一家运距较远,达到了15.8公里,但用量大,一家较近,但用量小,综合计算,二审判决以10公里计价符合实际。某某公司在二审后再搜集证据,不属于新证据,不应采纳。2.关于锚杆成孔,在鉴定过程中,双方均已参加鉴定会议,在会议中就该问题进行了质疑、答疑,并提交了相关依据,故鉴定机构才认定为锚杆成孔。某某公司否认该事实,但未提交证据,二审判决认为其举证不能,不予支持,于法有据,也与事实相符。3.关于防水施工,二审中已有相关施工记录记载,施工照片亦可见有明显施工痕迹,且该部分工程属隐蔽工程,只有验收后才能回填,若未施工无法通过验收。4.关于垂运费,本案系高层建筑施工,大量施工内容在主体上,使用机械设备、钢管钢模、方木模板等材料均需使用吊装设备,其使用比重大部分在主体施工上,故鉴定机构根据施工状况认定垂运费,较为权威,但该部分计价比例仍为偏低。综上,某某公司的再审申请理由不能成立,请求予以驳回。
本院经审查认为,XXXX和某某公司的再审理由均不能成立。


一、对XXXX申请再审理由的分析认定
(一)关于XXXX主张某某公司提交的付款明细中2016年以后产生的XXX.65元是在XXXX撤场后支付的5号楼的相关费用,应该从某某公司已付款总额264XXXX7480元中扣除的问题。某某公司在一审提交的已付款明细表显示已付款共计264XXXX7480元,其上有XXXX南阳XX负责人周XX签名。XXXX与某某公司签订的《工程承包施工合同》落款处XXXX系周XX签名,XXXX南阳XX与方XX、付X签订的《内部承包施工合同》落款处XXXX南阳XX系周XX签名。本案二审庭审中,审判人员问“XXXX,周XX是什么人?”XXXX回答:“案涉项目的负责人,负责现场管理,也给周XX出具了委托手续代签合同。但并未授权以个人名义收取工程款和借款。”据(2020)豫民终864号XXXX诉某某公司建设工程施工合同纠纷一案查明,在该案二审诉讼中,XXXX认可在该公司承包案涉工程后,周XX将1至5号楼工程分别转包给赵XX、方XX、付X等人,并认可2012年8月某某公司收取的80万元保证金系周XX代XXXX向某某公司交纳。2015年4月27日,XXXX与某某公司签订补充协议,对工程复工以及工程款支付等事项进行了约定,在该补充协议落款处乙方系周XX签名以及XXXX印章。在《工程承包施工合同》履行过程中,周XX多次收取某某公司支付的工程款,并向某某公司出具收款收据,部分收款收据加盖有XXXX南阳XX财务专用印章。周XX先后于2017年5月9日、2018年10月22日以XXXX经办人身份与某某公司对已付工程款进行对账,并在《某某某某公司向XXXX支付工程款明细》上签字。某某公司向XXXX发函,不同意XXXX的结算书内容,周XX于2017年6月17日代表XXXX签收该函。2017年7月11日,周XX代表XXXX与某某公司对XXXX施工情况进行确认,其中关于5号楼未做部分载明雨蓬板未做(20个)。2018年6月7日,某某公司向XXXX发《对账通知书》,要求XXXX十五日内进行对账并解决遗留问题,周XX对该通知予以签收。2020年7月20日,周XX向某某公司出具确认书,该确认书载明“关于龙耀小区5号楼二次结构事项,我公司河南某某某某集团有限公司施工某某公司5号楼二次结构,当时施工六层都是不完整的,最后通过双方协商折合四整层计算”。综合以上事实,在XXXX撤场后,周XX继续组织5号楼施工,且对包括XXX.65元在内的某某公司已付款264XXXX7480元予以签字认可,后续多次对5号楼等工程进行对账。XXXX也认可周XX是1至5号楼的负责人,对施工进行管理。故周XX在付款明细上签字应视为某某公司向XXXX支付工程款。XXXX主张XXX.65元是在XXXX撤场后,某某公司向陈X、王XX等人支付的工程款,该主张缺乏依据,XXXX提交的周XX的情况说明不能达到其证明目的。方XX、付X对某某公司欠付XXXX工程款数额未提出异议,某某公司对已付XXXX工程款数额并无异议,二审中亦明确表示,愿意将一审认定的已付款264XXXX7480元,在本案中认定为1至4号楼付款,在其与XXXX另案诉讼中不再计入5号楼付款。(2020)豫民终864号判决也未将本案认定的已付款264XXXX7480元计入5号楼付款。XXXX的实体权益未受影响,其关于XXX.65元工程款应从某某公司向XXXX已付款中扣除的主张不能成立。

(二)关于应否扣除税金的问题。《内部承包施工合同》约定方XX、付X向XXXX让利工程款总额的12%(含管理费,不含税金),即XXXX向方XX、付X支付的工程款中应包含税金。XXXX主张其向方XX、付X支付的工程款中应扣除相应税款,但并未提供其已向税务部门缴纳上述税款的相关证据,不足以证实代方XX、付X缴纳相应税款的事实已实际发生。二审中,方XX、付X已明确表示愿意在执行程序中就收到工程款按照税法规定扣减相应税金,扣除税金问题双方可在执行中解决。

(三)关于借支诉讼费应否扣除问题。XXXX二审提交新证据证明方XX、付X本案诉讼中借支诉讼费92328元应从XXXX应付工程款中扣除,方XX、付X认可借支诉讼费事实。但诉讼费与工程款并非同一法律关系,二审判决认定双方就上述借支款项可另行解决,并无不当。

(四)关于XXXX应否支付工程款利息问题。XXXX系案涉工程承包人,其将工程转包给方XX、付X施工,即负有及时向发包人主张工程款并向实际施工人支付工程款的义务。XXXX以发包人欠付工程款并非XXXX过错为由,主张不支付工程款利息,没有事实和法律依据,二审判决不予支持,并无不当。

(五)关于某某公司承担付款责任的范围问题。本案中某某公司欠付XXXX工程款,应为1至4号楼工程总造价304XXXX4550.45元,扣除某某公司已付款264XXXX7480元,即为XXX.45元。二审判决判令某某公司在欠付XXXX工程款XXX.45元范围内对方XX、付X承担责任,并无不当。

二、对某某公司申请再审理由的分析认定
(一)关于合同效力问题。某某公司与XXXX签订的《工程承包施工合同》系双方之间真实意思表示,不存在违反法律强制性规定情形,应认定为有效合同。某某公司关于其与XXXX签订的《工程承包施工合同》无效的再审理由不能成立。

(二)关于鉴定造价争议项中的XXX.97元应否计入某某公司应付工程款总额的问题。1.关于商品混凝土运费问题。《工程承包施工合同》《内部承包施工合同》均约定所用材料按南阳市建设工程造价协会的发布价执行,鉴定部门在鉴定过程中已组织了各方对鉴定资料进行了对质,根据各方的意见,按照相关规定作出结论,某某公司未提供充分证据证实该鉴定结论存在错误。一审中淅川县XX公司出具证明证实从该公司商混站出发到达龙泉新城工地,运距为15.8公里。某某公司申请再审提交本案另一混凝土公司淅川县XX公司出具的《证明》,记载“我公司位于淅川县XX(淅川县XX),从我公司混凝土供应站到淅川县某某某某(集团)有限公司公租房项目的实际运输距离为4.8公里”。方XX、付X施工中使用了两家公司的商品混凝土,淅川县XX公司距离案涉工程工地运距为15.8公里,向其购买商品混凝土11412.22方;据某某公司主张,淅川县XX公司距离案涉工程工地运距为4.8公里,向其购买商品混凝土11085.5方。综合计算,二审以10公里计算商品混凝土运费,符合实际。2.关于锚杆成孔是机械成孔还是人工成孔的问题。某某公司主张方XX、付X施工时以人工成孔方式施工,但未提交证据证明,应承担举证不能的法律后果。3.关于防水施工问题。某某公司主张1、2、4号楼基础底板及墙身防水没有施工,方XX、付X提交2013年10月进度验收报告,XXXX签章认可经验收主体框架已完工质量合格,某某公司提交的现场照片不足以证实防水施工未做。4.关于脚手架及垂运费造价按照70%比例计费问题。一审、二审法院系根据本案实际情况自由裁量,某某公司认为应当按50%比例计费,没有事实和法律依据。


综上,XXXX、某某公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下:
驳回河南某某某某集团有限公司的再审申请。
驳回淅川县某某某某有限公司的再审申请。

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