股权转让时，目标公司作为缔约方实务操作
导读
股权转让是公司股权变动最常见的方式，很多复杂的并购交易也是以此为基础法律关系表现形式的。本文从法律文本起草以及股权转让纠纷两个方面，结合法律服务案例，分析股权转让项目中的一些基础的、关键性的法律问题，供交流、分享，也对股权转让协议缔约主体问题进行了探讨。


一股权转让引发诸多困惑

在具体项目法律服务实践中，我们发现股权转让协议的主体如何确定极其关键，这一问题关系到法律关系如何定性，各缔约主体的权利义务如何确定，有可能产生哪些风险。笔者在“无讼”输入关键词“股权转让”，以2018年12月13日为截至日期，共搜索到7115份相关裁判文书，且纠纷数量呈上升趋势。其中也有不少是关于股权转让主体的案例，例如在梁某与潘某股权转染纠纷（案号：（2017）苏民申2210号）中，梁某欲将股权转让给潘某，但协议中转让主体却写为目标公司。可见，关于股权转让主体在实践中常常引发诸多困惑。本文将以股权转让合同的缔约主体为视角，结合法律规定及案例对重点问题进行剖析。


所谓股权转让是股东（转让方）将其持有的部分或全部股权转让给目标公司内部其他股东或者股东之外的其他外部主体（受让方）的行为。股权转让本质上是一种合同行为，其核心在于意思自治，其合同标的是目标公司股份（权），因而，发生目标公司股份（权）所有者的变更，这一变更不影响目标公司本身法人主体资格。


根据公司法规定，在以下情形中都存在股权转让，如股东内部转让、向公司外部主体转让、公司回购、法院强制执行、股权继承。


股权转让的主要流程如下图：

二股权转让合同缔约方剖析
一般情况下，股权转让协议的缔约方通常是转让方、受让方，转让方为持有标的股权的股东，受让方为拟受让股权的原公司股东或其他外部主体。股权转让也包含了股权作为财产权属的变更和受让人股东资格的取得，转让方应当享有对标的股权的所有权。股权的所有权人为目标公司的股东，故而成为股权转让方为应有之义。


在公司出现公司法规定的公司回购情形时，公司可以通过向退股撤资的股东收购股权，取得自身的股权。例如公司章程规定的营业期限届满，股东会决议修改公司章程使公司存续的，对于投反对票的股东，目标公司可以回购该股东的股权。在公司通过回购取得自身股权时，目标公司本身便成为股权转让合同中的转让方。


在目标公司本身不是适格的转让方的情形下，一般情况下，目标公司不会作为股权转让合同的转让方。公司与股东之间的财产（包括股权）相互独立，在股东事前未授权或事后未认可的情况下（例如，股权会通过集体转让股权决议，可视为股东委托目标公司转让股权），目标公司不能转让股东享有的股权，目标公司不能代替股东行使原为股东的权利。退一步说，即使以目标公司作为受让方，以公司股东作为出让方时应严格限制并遵循法律法规，因该行为会导致公司财产的减少，涉嫌抽逃出资。正如我们看到的工商局官网提供的《股权转让协议》中，合同缔约方通常只有转让方、受让方，而并未体现目标公司。





但在以下情形下，会考虑在股权转让协议中将目标公司作为股权转让合同的缔约方。请注意，合同缔约方不同于股权转让合同法律关系主体，这里是指目标公司作为除转让方、受让方以外的缔约方。




1、目标公司作为受让方的担保主体


目标公司的股东意欲转让股份，目标公司能否作为担保人签署股权转让协议，并为受让人支付股权转让价款的义务股提供担保？实践中这一交易安排是否合法有效？


对该问题，实践中法院裁判不一，有法院认为，只要符合公司对外担保的程序性规定，并且不损害公司及公司中小股东权益，即可认定为合法；而另有法院认为，公司提供担保的情形下，如转让方不支付股权转让款，公司将承担支付义务，等同于变相抽回出资，违反公司法第三十五条的效力性强制性规定，应认定为无效。


相关案例主要内容整理如下表：

裁判要旨	案号
股东间进行股权转让，股权转让协议中约定公司对受让方支付对价承担连带责任的，若股权转让方已退出公司，不再担任公司股东或实际控制人,可适用公司法第十六条第一款的情形，视为公司对外担保；若该担保符合公司章程规定的程序且无导致担保无效的事由（如抽逃出资）的，则该担保条款应有效。	（2015）闽民终字第1292号
目标公司为股东和投资人签订的股权转让协议承担连带担保责任的约定有效，通常要满足以下条件：一是程序合法。担保条款须经过股东会决议，尽到审慎注意和形式审查义务。二是投资人投资的资金是用于公司经营发展，全体股东因而受益。目标公司提供担保有利于自身经营发展，不损害公司及公司中小股东权益。	（2016）最高法民再128号
法院认为双方（一方已经退出）的纠纷仍属于公司股东之间的纠纷，应受公司法第十六条第二款的规范。公司为股东之间的股权转让提供担保，将出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款,导致公司利益及公司其他债权人的利益受损、形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，违反了《公司法》第三十五条关于不得抽逃出资的强制性效力性规定，因此该行为无效。	（2017）最高法民申3671号

笔者认为，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。申言之，法律并不禁止公司为股东提供担保，但要经法定程序进行担保，且不得触及抽逃出资的底线。另外，认缴制的背景下，目标公司可考虑比照《公司法》第177条减资程序履行公告通知债权人相关手续，如果认为股权受让人存在认缴出资能力的风险，或者对于目标公司承担担保责任后对受让方形成的债权缺乏清偿的能力，有权要求公司提供担保。




2、目标公司作为陈述、承诺与保证事项的责任主体


尽管股权转让交易中，受让方一般都会对目标公司进行法律及财务尽职调查，以避免原股东与新股东之间因存在信息不对称而发生信息套利。但是对于目标公司存在隐形债务（通常是原股东故意隐瞒或无意遗漏股权转让前已存在的债务）和或有债务（通常由目标公司违约、侵权等行为产生，在股权转让时尚不完全是公司债务），转让方可能披露不实或不完整，也难以通过尽职调查完全发现，一旦爆发，可能导致新股东背负债务风险，出现“货不对板”的情况。


因此，为了确认交割时的目标公司的基本情况，受让方倾向于将目标公司作为缔约方，就目标公司的股权结构、资产、负债、担保、信用信息等情况做出陈述、承诺或保证，但是，从受让方的角度，往往约定由转让方承担因违反该等事项产生的违约责任。




3、目标公司作为工商变更登记等事项的配合主体


转让方为确认股权转让后目标公司配合股东名册变更、公司章程修改事宜，往往要求目标公司作为后续事项的配合主体。


那么，若目标公司未办理工商变更登记，对股权转让合同是否有影响呢？


笔者罗列了司法实践判例供参考：

裁判主旨	案例
股权转让合同签订后，转让方已向受让方移交公司公章及重要业务合同，应视为受让方已实际控制公司、合同已切实履行；股东变更工商登记仅是附随义务，未办理工商变更登记的，受让方仍应向转让方支付相等于股权转让价款的损失赔偿金。	（2012）深中法商终字第563号
新股东得到其他股东认可并开始履行股东责任、承担股东义务，即使未工商登记，内部关系上，即可认定其股权转让已经完成，只是在外部关系上，不得对抗外部第三人（受让人）。	案发2008年，载《公司登记疑难案例解析》一书第67页
工商过户登记仅为所有股权转让的公示方式，并非股权转让协议的生效要件，未经工商登记并不能认定股权转让协议无效，协议双方仍应依约履行各自义务。	（2008）开民初字第134号

承前所述，笔者认为：


第一，签订股权转让合同实际上是公司内部产生的民事法律关系，股权转让合同经双方意思表示一致并签名或盖章后即成立，除法律法规明确规定应当办理批准，登记手续生效的，股权转让合同自成立时生效。


第二，办理工商变更登记倾向于保护外部第三人的关系，属于合同的履行问题。笔者认为，工商变更登记属于行政确认行为，具有公信力、对抗力及确认力，但不具备创设权利的作用，旨在宣示股权的归属。故而，是否办理工商变更登记不对合同生效与否产生影响，工商变更并非股权转让合同的生效要件。


第三，但值得一提的是，虽然工商登记不影响股权转让合同生效与否，但为了保护市场交易稳定及工商登记的公信力，工商变更登记具有对抗力（公司法第32条），即“一股二卖”后，已办理了工商变更登记的后买受人可能最终获得股权。不进行工商登记还可能导致当事人违约及对抗第三人效力等问题。


具体的案例如下：

裁判要旨	案号
出卖人就同一份股权订立两份转让合同，如果两份股权转让合同都有效的前提下，如果均未进行股东名册和工商登记的变更，那么缔约在先的买受人有权请求确认股东资格。	北京市第一中级人民法院（2014）一民（商）终字第09563号
原股东先后签订两份股权转让合同均经过其他股东的同意，都是有效的，因为后者办理了变更登记而前者没有，因此，股权最终属于后者。	安徽省高级人民法院(2010)皖民二终字第00083号
法院参照善意取得制度，即除非二次受让人符合善意取得的条件，即支付合理对价、不知情且尽到谨慎审查的义务，否则股权原受让人有权追回被处分的股权。本案中，在后受让人系采用欺骗手段获取龙辉公司相关登记资料后办理的股权变更登记，且价格不合理，其行为明显不具有善意，不能获得股权。	（2014）民二终字第205号
但鉴于在签订以上合同书后原、被告未到工商行政管理部门办理股权变更登记。之后的一系列股东变化中，被告已将登记在其名下的股权转让给多个善意第三人，且经工商行政管理部门核准再次变更登记，故此原受让人股权转让合同虽然有效，但是要求确认其股东资格等诉请已无办理条件，其请求予以驳回。	（2016）粤0103民初2310号

基于上述案例，笔者认为关于股权获得可得出以下结论：


（1）实务中，一般而言，一股二卖后，若买受人都没有办理股东名册变更与工商变更登记，那么按照协议订立的时间先后顺序，在先订立协议者获得股权；若在先买受人未办理股东名册变更登记与工商变更登记，而后买人已经办理，那么办理工商变更登记者获得股权；若先买受人办理了股权名册变更但未办理工商变更登记，后买受人办理了工商变更登记，则根据《公司法司法解释（三）》第27条规定，参照善意取得制度确认股权归属，笔者认为此时先买受人已经履行了公司内部股东名册的变更程序，或者实际履行了股东权利或义务，其已经成为公司股东，其后，原股东再次转让股权则为无权处分行为，此时若后买受人受让股权符合善意取得条件，且办理了工商变更登记，则后买受人获得股权。


（2）关于股权转让完成的认定标准。以有限公司的股权转让为例，笔者认为，若进行行政审批，则其股权取得日期以政府批准日期为准，若无审批前置情形，则股权出让人与受让人、股东与股东、公司与股东等关系上，认定股权交付完成应当以股东名册记载变更为标志（若无名册，则以实际行使股权视为股权转让完成交付），股权转让完成主要取决于意思自治，而非工商登记确权行为。


 当然，也有观点认为根据实践案例多让协议的生效为准的做法，究竟以公司的股东名册变更记载为准还是以合同生效为准，有待于权威解释进一步澄清。


（3）对于在先受让人保护，通常可主张违约责任（例如（2017）最高法民终916号），需要注意的是，对于可得利益必须具有一定的实现性和可预见性，守约方主张违约方赔偿可得利益损失的，应对该损失的存在承担举证责任。同时，根据《中华人民共和国公司法司法解释三》第28条第二款：“原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持;受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。”


4、在股权代持协议中作为一方


在隐名股东显名化的过程中，往往通过显名股东向隐名股东转让所代持股权这一方式实现显名。


我国公司法司法解释三第24条的规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”对于内资有限公司隐名股东想要显名，不仅要有代持协议，还必须取得其他股东过半数同意的相关证明文件。外资企业股权代持的隐名股东要求显名，则需要比内资企业有着更加严格的条件。故而在此情况下，实践中，为了保证显名的顺利进行，会将目标公司列为缔约方之一，由目标公司及其他股东见证并承诺同意实际出资人在某一条件下显名，目标公司盖章前取得同意原隐名股东显名的股东会决议文件，是显名的法定必要程序要求。


三思考与建议

股权转让时应全面的考量股权转让方与受让方的法律风险，对于维护各方的合法权益具有重要意义。实务中一方面强调意思自治，另一方面仍应当遵守相关法律法规，并留意公司自治章程及股东会决议等内部文件，维护资深合法权益，针对可能出现的风险点，笔者做出以下两点提示建议：



第一，目标公司参与股权转让时，应避免直接以公司名义与受让方签署股权转让协议，避免出现法律关系主体错误。如上文所言，通常情况下，股权转让的主体是目标公司的原股东及拟受让股权的外部受让人，为了保证股权转让无瑕疵，目标公司可以列入到股权转让合同中，同时需要公司股东会决议及其他股东放弃受让并同意出让给外部受让人的承诺书等文件。


 
第二，受让方在股权转让之前，应当做好充分的尽职调查，确保转让方切实拥有真实、完整的股东资格，可要求转让方提供相关证明文件，例如股东名册、注册登记信息、公司章程、出资证明、代持股协议等。


出让人应当本着诚信原则，如实告知受让方股权情况，不刻意隐瞒相关信息，并对受让方资格尽到注意义务，避免踏入股权转让无效的雷区。


为确保股权转让的顺利进行，在签订股权转让协议时应当细化约定相关条款，例如明确股权变更登记的具体程序及时间,约定转让方不按时办理相关手续时受让方享有单方解除权，并设置违约责任条款，避免最终无法完成股权转让而遭受利益损失。


附件：相关法律法规汇总

条款	规定	要点
《公司法》第71条第1款	有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。	内部可自由转让
《公司法》第7l条第2款	股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。	外部转让受限制
《公司法》第7l条第3款	经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。	股东优先购买权
《公司法》第74条第1款	有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。	异议股东股权回购请求权
《公司法》第142条	公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)减少公司注册资本；(二)与持有本公司股份的其他公司合并；(三)将股份奖励给本公司职工；(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。	公司收购股权情形
《公司法》第35条	公司成立后，股东不得抽逃出资。	抽逃资金
《公司法》第16条第2款	公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。也就是说，法律并不禁止公司为股东提供担保，但要经法定程序进行担保。	目标公司担保
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条	法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。	登记对与合同效力影响

注 释：

[1] 参见胡晓静：《股权转让中的股东资格确认———基于股权权属和股东资格的区分》，《当代法学》２０１６年第２期。
[2] 参见彭真明：《论资本认缴制下的股东出资责任》，载《商法研究》，2018年第6期。
[3] 参见梁上上主编：《公司登记疑难案例解析》，中国政法大学出版社，2012年版，第68页。
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