内容提要：作为企业无形资产的商业秘密能够给企业带来巨大的经济利益，往往会引起竞争对手的关注，利用各种手段获取商业秘密，从而使企业丧失竞争优势，对其生产经营造成不利影响。本文从商业秘密的概念与构成要件、商业秘密的侵权行为及责任、商业秘密的保护进行了探讨，为企业商业秘密的保护提供对策。关键词：商业秘密 侵权 保护随着市场经济的快速发展，企业之间的竞争越来越激烈，为了取得竞争优势，有的企业投入高昂的研究开发费用开发新产品、新工艺，这种无形资产使企业取得了竞争优势，占领了市场，给生产经营者带来了巨大的经济效益。正是因为如此，在现实经济活动中，以不正当手段获取、披露、使用、私自转让他人商业秘密，侵犯他人合法权益的不正当竞争行为日益泛滥，有些企业因此而失去竞争优势，面临停产、歇业；更有甚者，有些企业因此而破产倒闭。因此，如何有效地保护商业秘密，成为企业在经济活动中必须认真加以研究的问题。一、商业秘密的概念及构成要件 1、商业秘密的概念。依据我国反不当竞争法的规定，商业秘密是指一切不为公众所知悉，具有经济价值和实用价值，且权利人已采取了保密措施的经营信息和技术信息。这里的技术信息是指在产品的生产和制作过程中的技术诀窍和秘密、非专利技术成果、专有技术。如各种产品、化学制品、元件、食品、药品等的生产方案、产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识均包括在内。这里的经营信息是指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。具体来说它包括未公开的产品的市场占有状况、产品的区域分布、推销计划、顾客名单、进货渠道、销售网络、配方及其来源、产品价格、供求状况、标底、标书内容等资料。 2、商业秘密的构成要件。商业秘密的构成要件有四个，即：秘密性、价值性、实用性和保密性。（1）秘密性。这里的秘密性是指不为公众所知悉。不为公众所知应当理解为权利人没有采取任何公开的措施，主观上不愿为公众所知，客观上没有采取公开措施。“不为公众所知悉”的秘密性含义是相对的，仅指不为权利人以外的其他人以违反诚信原则的方式而知悉。如违反合同约定、违反单位保密纪律等。若权利人将自己的商业秘密告知参加使用这种秘密的人或认为能够保守此秘密的人，则不失去秘密性。用正当合法手段获取商业秘密，也不构成对商业秘密的侵害。 （2）价值性。价值性是指商业秘密能通过现在或将来的使用给权利人带来经济价值和竞争价值。价值性最本质的体现是，权利人因掌握商业秘密而保持竞争优势。需要指出的是，这里所指的价值性是指其具有经济价值，不具有经济价值而具有其他价值，如精神价值的信息，不构成商业秘密。另外，价值要具有客观性，即必须在客观上具有价值性，仅仅由所有人认为有价值而客观上没有价值的信息，不能构成商业秘密。（3）实用性。实用性是指商业秘密的客观有用性，是商业秘密存在的基础。商业秘密必须是能够在经营中运用的，具有现实的或潜在的使用价值，客观上具有具体性和确定性的方案或信息。体现为:配方、图样、程序、方法、技术、编辑物、工序、设计等。商业秘密必须能够运用到一定行业，不具有实用性的商业秘密就不会给权利人带来经济利益，权利人也就没有必要对此保密。 （4）保密性。保密性是商业秘密所具有的本质属性，是商业秘密得以存在的保证。商业秘密的权利人必须采取保密措施，比如，设立保密部门，与员工签订保密协议和竞业禁止协议等。对商业秘密保护措施采取的程度，我国采取“合理”原则，即只要权利人提出了保密要求，其职工或与权利人有业务关系的他人又知道或应当知道权利人存在商业秘密，则此职工或他人就应当承担保密义务，而权利人的保密措施就算是合理的。二、侵犯商业秘密的行为侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人（商业秘密的合法控制人）的许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为，这里讲的行为人包括：负有约定的保密义务的合同当事人；实施侵权行为的第三人；侵犯本单位商业秘密的行为人。所谓非法手段则包括：直接侵权，即直接从权利人那里窃取商业秘密并加以公开使用；间接侵权，即通过第三人窃取权利人的商业秘密并加以公开或使用。侵犯商业秘密的具体表现形式，依据我国反不正当竞争法的规定，主要有以下四种： 1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。所谓盗窃，通常是指秘密窃取权利人的商业秘密。所谓利诱，是指以给付物质利益或其他利益的方式引诱了解商业秘密的雇员、合营者、顾问及其他知情人员告知其商业秘密，实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得商业秘密的较为多见。所谓胁迫，是指对商业秘密的权利人及其雇员、合作人及其他知情人本人或与知道商业秘密者有关的亲属等其他人的财产或人身造成损害为要挟，迫使商业秘密的知情人交出商业秘密。所谓其他不正当手段是指除上述三种手段以外，违背商业秘密权利人的意愿，获取权利人商业秘密的其他违法手段。随着现代科技的高速发展，利用各种技术手段窃取他人商业秘密已经成为一种越来越普遍的现象，如计算机窃密、电磁波窃密、电话窃听、高空摄影、远距离激光扫描等等。不正当手段正是对纷繁的非法获取商业秘密现象的高度抽象和概括。 2、披露、使用或者允许他人使用以上述手段取得的权利人的商业秘密。表现为：非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利，或者允许他人使用，或者向他人或社会披露。 3、违反保密合同协议的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人所有的商业秘密。主要表现为：与权利人有业务关系的单位和个人或商业秘密权利人单位的职员违反约定的保密义务或权利人的保密要求，将其通过正当手段或合法途径取得或知悉的商业秘密自己使用或允许他人使用或者披露给他人。常见的有“业务洽淡”、“技术合作开发”、“技术鉴定会”等方法获取商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用这些商业秘密。 4、明知或者应当知道上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。表现为：第三人明知或者应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。这里所谓的“明知”或者“应知”是指行为人主观上的知情。而对善意第三人取得商业秘密的，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。 三、侵犯商业秘密应承担的责任 根据我国相关法律的规定，侵犯商业秘密行为人应该承担以下民事责任、行政责任和刑事责任。 1、侵犯商业秘密应承担的民事责任。根据我国《民法通则》以及《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。 2、侵犯商业秘密应承担的行政责任。根据法律规定，县级以上的监督检查部门有权监督检查加以发现和制止侵犯商业秘密的行为。侵犯商业秘密主要承担的行政责任为：停止侵权行为和罚款，罚款的金额为一万元以上二十万元以下。 3、侵犯商业秘密应承担的刑事责任。根据法律规定，侵犯商业秘密的刑事责任分为个人刑事责任和单位刑事责任。个人犯罪的刑事责任。侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的刑事责任。单位侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯罪的规定予以处罚。四、保护商业秘密的措施 随着经济的发展，侵犯商业秘密的行为日渐增多，如果不能有效地保护商业秘密，企业是绝不会兴旺发达的。因此，企业应把保护商业秘密作为现代化企业管理的重要组成部分来抓紧、抓好。 1、建立保护商业秘密的机构，明确专兼职保密人员负责日常管理。建立企业的保密领导小组，吸收厂办公室、人事、档案、技术、销售、财务以及其它相关的业务部门的负责人、专家参加，并明确日常管理机构，挑选懂技术、通业务的专兼职保密人员负责商业秘密的具体事务。在此基础上，要进一步明确保密领导小组成员的职责分工，按业务归口实行“条块”管理，使有关部门负责人不仅管理好业务工作，还要管好相关的保密工作，克服业务工作和保密工作“两张皮”的脱节现象。 2、加强对商业秘密本身的管理。企业要根据实际情况，准确地、具体地规定出商业秘密的具体内容，确定秘密等级，明确接触人员范围，制定严格的借阅办法，重要资料的借阅必须经总经理批准。对有关资料、电脑盘片建立管理制度，专人保管，借阅必须经过批准，并且作好登记。对公司上网电脑严格控制，防止信息通过互联网传输失窃。 3、健全企业内部相关的保密制度。可参照国家保密部门颁布的国家保密制度，结合商业秘密的特点，针对各种可能的泄密途径，制订出包括公文管理、接待联络、宣传报道、废旧载体管理、人才流动、技术交流、论文发表、申请专利、通信、办公自动化等在内的一整套有关商业秘密保护的制度。并把公司的保密制度写入《员工手册》。有了章法还要注意加强宣传教育和检查监督，防止有章不循、流于形式。与此同时，将商业秘密的管理纳入企业管理体系。对内，明确各级领导应负担的保密工作责任，划出各业务系统商业秘密的具体内容，把商业秘密管理作为企业管理的子项列入考核体系，对泄密单位、责任者按规定予以处罚；对外，建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制，确保商业秘密被侵犯后的损失降到最低限度。 4、与涉及商业秘密的人员签定保密协议。虽然法律对商业秘密的概念作了明文规定，但只是概括性的，在具体实施中，某一信息是不是商业秘密，权利人、侵权人和法院可能会有不同的理解。把技术、工艺诀窍和产品配方等认定为商业秘密，一般人还比较容易接受；而对于客户名单、财务状况等资料或者企业发展规划等经营性信息的认定，却心存疑虑。在这种情况下，权利人和侵权人谁能胜诉，主要取决于双方所举的证据能在多大程度上支持自己的主张，并且能够被法院所接受。如果权利人和侵权人在事前签有保密协议，明确商业秘密的名称、范围及其他条款，并且这些条款与现行的法律法规没有抵触，权利人仅凭协议就能证明特定的信息是自己的商业秘密，使自己在诉讼中处于非常有利的地位。因此，保密协议的签订是商业秘密保护中的最重要环节。在具体实施时，除了考虑企业内部的研究开发人员、技术人员、市场计划和营销人员、财会人员、秘书人员、保安人员外，不能忽略工作交往中不得不向其提供本企业商业秘密的合作伙伴、谈判对手、重要客户、服务提供单位等，该签协议的一定要签，该履行的手续一定要履行，以防侵权后发生争执。 5、加强保密区域的管理。建立内部监控设施、防盗系统，不让无关人员随便进出保密区域，如技术部、产品开发部、资料室等高度涉密区域。在公司内部严禁串岗，把涉密人员控制在绝对范围内。