法学论文
浅谈保证期间与留置送达
作者：110网 律师 时间：2008年07月25日
浅谈保证期间与留置送达 |
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保证是指保证人和债权人之间的合同约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在我国经济活动中，保证的情况是常见的，我国《担保法》对保证制度作了详尽的规定。
保证期间是保证合同中的重要内容之一，涉及到保证人和债权人的权利与义务，保证期间与保证的诉讼时效不是同一概念，但又密切相关。这里就保证合同中明确约定了保证期间的，期间届满后债权人又单方通知保证人履行保证责任，是否发生担保期间延续的效力谈点意见。
一、保证期间的法律意义
保证期间是保证人承担保证责任的时间界限，从债权人的角度来看，保证期间是债权人向保证人行使请求权的时间界限，在此期间内，债权人依法或依照约定有权要求保证人承担保证责任，期间届满，债权人对保证人的请求权随之消灭。
保证期间不同于诉讼时效，诉讼时效是提起诉讼的法定有效期限，它在性质上属保护民事权利的期限。保证期间一般从主债务履行期届满之日起计算，期限可以由当事人在保证合同中约定，一般保证的当事人还可以约定自主债务履行期开始之日或以后的某时起算，期间的长短由当事人约定；没有约定的，法定为自主债务履行期届满之日起6个月。由此看来，保证期间是保证合同的必备条款或组成部分，不存在没有保证期间的保证合同。
二、设定保证期间主要是为了保护保证人的权益，体现合理分担风险的时间。由于保证人承担保证责任的缘故，使债权人的利益有了较可靠的保障，从而促成了合同的订立。但是保证人由于不是主合同中的主债务人，所以不能使保证人处于和主债务人同样的法律地位。设定保证期间，将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态下或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不确定状态。为此设定保证期间，可有效的促使债权人及时向主债务人行使权利，关键是诉权。一则可避免因主债务人财产状况不良而影响到债权的实现；二则也是有必要对债权人在诉权行使上，从期间上加以必要的限制。
三、连带责任保证的保证期间与诉讼时效
根据债权人在保证期间是否向保证人行使请求权，连带责任保证的诉讼时效可分为两种情况：
第一，债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，债权人通过诉讼程序向法院提出保护民事权利请求的，受法律保护。
第二，债权人在保证期间没有要求保证人承担保证责任，保证人的保证责任免除，债权人对保证人的实体请求权归于消灭，诉权也随之消灭，也就谈不上诉讼时效问题。
在以上两种情况中应注意的是：债权人在保证期间仅向债务人主张权利的，并不表示也同时对保证人主张权利，债权人必须实际向保证人要求承担保证责任。一旦保证人拒绝承担保证责任，债权人即知道或者应当知道权利被侵害。
我国《担保法》第18条对连带责任保证的规定是，保证人与债务人对债务承担连带责任，债权人在主合同规定的债务履行期届满而债务人没有履行债务时，可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证对保证人来说是最不利的，责任重大，自主债务履行期届满之日起，连带责任保证的保证人和债务人就处于相似的法律地位和责任状态中。为此，债权人选择保证人承担责任是常见的。在保证期间内，保证人不得拒绝债权人的请求权；保证期间届满后，保证人不再承担保证责任。因此确定连带责任保证期间的起始日期是非常重要的。
四、债权人单方的通知书，不起担保延续作用。
延续保证期间是变更原合同内容的行为，根据合同法第二十四条，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。
最高人民法院法释[1999]7号《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。” 此规定，强化了只有债务人签字或盖章方能认为是重新确认。否则，也并不能确认债务人因此而承担的责任，对签字人的身份，则强化为法定代表人或授权办理这项业务的代理人；其他人签字都不受法律保护。法律对债务人的重新确认行为作了如此严谨的要求，对担保人来讲就更找不到任何可以放宽的理由了。
为此债权人单方的通知书只是原告单方意思表示。债权人要真正取得保证期间的延续权，必须经担保人同意。
五、留置送达的效力问题。
（一）银行或其他组织留置送达没有法律依据。
《民事诉讼法》第79条仅规定了法院可以留置送达，并没有规定银行或其他组织可以留置送达，故即使送达公证无任何瑕疵，也不能一定起到中断诉讼时效的作用。
债权人往往错误地认为，只要办理了送达公证，就能起到中断时效的作用，但是如果因送达的时间、地点、接受人有误，其送达不发生法律效力。我国《民事诉讼法》第78条和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第81条均规定送达应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章。送达人只有按照上述规定的程序和方式，真正完成了“签收或盖章”的送达，送达才符合法律规定；反之，如果没有按照上述规定的程序和方式送达，则是送达无效或送达违法。
（二）这里应特别注意以下问题：
按照诉讼时效中断的定义，“必须债务人知悉或者应当知悉才中断”。
1、即使送达公证无任何瑕疵，也不能保证一定能起到中断诉讼时效的作用。
原告留置送达没有法律依据。我国《民事诉讼法》规定的是法院可以留置送达。首先，《履行责任通知》的送达人是申请人，而不是公证处送达；其次，公证处仅是对申请人的送达行为进行现场证据保全，是记录申请人送达的现场情况。因此，送达的地点、时间、送达给何人接收都由申请人决定，并由申请人承担送达错误的责任。
目前我国法律对平等地位的当事人之间的留置送达并没有具体规定，为此留置送达不能起到中断诉讼时效的作用。
2、公证处因不是强制机关，不能采用强制措施，对实际接收人的真实身份，甚至连法人的法定地址一般不予核实准确。目前法律赋予公证处的职权不足以使公证员能够准确无误地核实接收人的相关情况。
3、所送达材料应该给保证人本人，保证人是法人的应当送达给其法定代表人，送达给其他人不能起到送达的效力。公证处没有核实认定接收人准确的身份，就不能保证所办理的送达公证在法律上会起到申请人所期待的作用。
六、诉讼时效与除斥期间
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之权利的制度。除斥期间是权利人在法律规定的期限内不行使权利，期间届满后，其权利即被除斥。
当前对保证期间的性质，比较一致的意见有三：
第一，保证期间属于除斥期间，因为期间届满后免除保证人的保证责任。
第二，保证期间是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种独立的期间形态。保证期间属于特殊的除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的主要特点；担保法司法解释采纳了除斥期间的观点，并针对引起争议的《担保法》第25条，明确规定了：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”
第三，保证期间既非诉讼时效，也非除斥期间，保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限。
综上，债权人只有在保证期间规定的期限内，实施诉权，才能有效地保证诉讼时效期间适用；若债权人怠于主张权利而造成的损失，保证人不承担赔偿责任。
山东江河海律师事务所于海峰
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