法学论文
从宪法角度谈《就业促进法》草案
作者：110网 律师 时间：2008年10月15日
2007年3月25日公布的中华人民共和国就业促进法草案，引发了社会的广泛关注，老百姓纷纷参与到立法的建言中，一时间有关就业歧视的报道又重新激发了人们的敏感度。事实上，就业歧视并不是什么新生事物，一直以来有关就业歧视的案例时常见诸报端，但报道归报道，歧视却并没有因此而削减，反而呈愈演愈烈之势，也正是在这样的大背景下，国家才用立法的形式对劳动者的劳动权进行进一步的确定和保护。
我国宪法第四十二条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。 国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”可见劳动权是我国公民的一项基本权利，受到宪法的保护。但是，受传统思想和经济社会发展现状的影响，我国目前的就业市场存在着普遍的就业歧视现象，包括对民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾以及身高、相貌、身体状况（乙肝及HIV/AIDS）、婚育状况、地域、户籍的歧视，各种各样的歧视虽常常见诸报端媒体，但并没有得到控制，反而有蔓延之势，在这样的情况下，加快立法的进度，对就业歧视进行遏制已是不得不做的事情。
劳动权是宪法规定的公民的一项基本权利。我国宪法第三十三条规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。 国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。因此，中华人民共和国公民自然应该享有平等的劳动权和就业权。
反对歧视关系到个人的幸福和人的健康发展。人人生而平等，每个人都有追求幸福的权利。没有平等机会就断绝一部分人追求幸福的权利。在就业难的大背景下，所谓的“就业歧视”无处不在，真正意义上的就业歧视画地为牢，人为制造不平等，阻碍了劳动力的合理流动和劳动力资源的优化配置，并成为导致就业难的一个重要因素。
《中华人民共和国就业促进法》（草案）开宗明义反对就业歧视，其总则里写道：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视。”但是对于什么是就业歧视，这部法律草案并没有给出明确的定义。因此，要想使这部法律得到完善并能够很好的执行下去，还必须首先明确什么是就业歧视，应该给“就业歧视”设定一个范围，不能把所有招聘条件都当作歧视。
就业歧视是一个世界性的问题，根据国际劳工组织的定义，就业歧视是指因种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或家庭出身所造成的任何区别、排斥和偏见，并由此产生剥夺、损害就业或就业机会均等的影响。一言以蔽之，“就业歧视”就是条件相近的求职者在求职过程中，由于某些与个人工作能力、工作态度等无关因素的影响，无法与他人享有平等的就业机会，从而使其平等就业权遭受侵害的现象。就业歧视有广义和狭义之分，广义的就业歧视包括就业机会歧视、就业待遇歧视和就业安全保障歧视，狭义的就业歧视仅指就业机会的歧视。
从经济效率的角度看，就业的过程实际上是一个资源配置过程，市场经济是各种市场主体平等竞争的经济，平等就业更趋向于使人尽其能，物尽其用，更有利于实现和谐社会的目标。从社会公平的角度看，就业歧视现象严重损害了劳动者的平等就业权益，破坏了市场的公平竞争环境，不利于社会公平与正义的实现。 反歧视是为了维护社会公平与正义。社会公平和正义只有在实行机会或结果平等的基础上，才能实现。歧视常常就是不给人以一个平等参与、平等进入、平等对待的机会，如有的人仅仅因为是性别的原因，因为他生在农村，因为他身体有残疾，因为身体有某种并不影响他人的病因，就失去了上学、升学机会，失去了工作机会和成为国家公务员的机会。而失去机会的人可能比得到这些机会的人更优秀、更有能力，他们付出了比常人更多的劳动和代价，却得不到相应的回报。印度社会由于长期存在的种姓制度，这种种姓歧视十分严重，严重影响到印度社会的正常发展，是印度贫富差距、社会分化和长期贫困的重要原因。所以，在一个歧视盛行的社会，不可能有真正的社会公平和正义。反歧视是为了充分发挥人的潜能和有效利用人力资源。由于不合理的限制和区别对待，使得很多优秀的人才被挡在就业、升学和晋升的门槛之外。从几起就业歧视案反映的情况看，都是在公务员录用考试中名列前茅，因为歧视性的条件使他们失去机会。性别歧视使相当多的人的才能得不到充分发展；对乙肝病毒携带者的歧视有可能阻挡1亿多人中的许多优秀者的能力和才智的发挥；对农民的歧视和户籍歧视使人口的大多数不能在公平竞争的条件下发挥才能。由于歧视造成的不公平现象，使处于优势地位的人由于缺少公平竞争，导致庸人当道，比如有的大城市在公务员录用中设置的户籍壁垒，挡住了许多优秀外地人才的竞争，把大城市的管理限于只有这个城市户口的人才有的权利，而使得这个城市管理人才来源受到极大局限，管理者能力和水平低下，思想保守。因此，只有平等，才能形成公平竞争，才能人尽其才，才能使最优秀的人才脱颖而出；平等才能使人人心情舒畅，充分发挥每个人的潜能。
企业作为市场经济的主体在雇用员工时也应该享有选择的自由，且这种权利是其与生俱来的。企业只要是招人，总要设定一定的招聘条件，而但凡有招聘条件，就意味着不符合这个条件的人，被事先排除在了招聘范围之外，如要求“本科学历以上”，就意味着本科学历以下的人没有应聘资格，要求“党员优先”，就意味着非党员会受到一定程度的冷遇。那么，是否用人单位开出的所有招聘条件，都要被视作就业歧视，都要予以反对或限制呢？这显然不可能，也不合理。用人单位设定一定的学历门槛，可能真的是基于岗位需要；优先录用党员，可能真的是基于对党员的信任。从用人单位角度考虑，这些招聘条件都无可厚非，或者说这属于他们的用人自主权范围。当用人单位将应聘者与生俱来的、自己无法改变的个人属性设定为招聘条件时，才构成了歧视。比如应聘者的性别、年龄、户籍，乃至血型、相貌、身高等等，这些个人属性是应聘者不能自我选择的，是他们无法通过后天努力来改变的，用人单位不应将这些个人属性设定为招聘条件；应聘者的学历、才能乃至工作经验等等，则是他们可以通过后天努力来改变的，用人单位将这些设定为应聘条件，无可厚非，不应被视作招聘歧视。
同时，企业作为市场经济的主体，作为社会的重要组成部分，在享有选择员工的自由时，也丝毫不能够回避其应承担起的社会责任。
平等是宪法和国际人权公约所确立的基本原则，必须给以首要的尊重。在平等原则面前，私法自治、契约自由等民法原则必须给以让步，并受到约束。因此，即使是私人企业，也不能单纯以经济效益为由，排斥女性、残疾人等，或是给予不应有的差别对待。人的权利和尊严高于雇主的经济利益。就当前我国来说，社会发展转型中迫切需要反歧视，必须认识到反歧视的重要性。
在就业、工作中设置的性别、年龄、身高、容貌等不合理的限制，都会使人产生一种严重的受侮辱感，人格尊严受侵害会对人的精神和身心健康造成损害。在升学、就业、升迁方面的歧视，会否定一个人施展才能和实现他的社会价值的潜能，从而妨碍他的个人价值和尊严的实现。
因此，就业公平是一个相对概念，不可能要求用人单位毫无条件地一视同仁对待每一位应聘者；但同时就业歧视也不是一个筐，不能把所有招聘条件都往里面装。厘清何为就业歧视，才能让我们能够把反对的矛头集中指向那些真正的就业歧视，避免胡子眉毛一把抓，反就业歧视才能取得更快、更好的效果。同时，理性看待那些并非就业歧视的招聘条件，也是对招聘单位用人自主权的一种尊重，是在招聘单位用人自主权与应聘者权益之间寻找一个平衡点。允许用人单位将应聘者通过后天努力可以改变的个人属性设定为招聘条件，也有利于激励社会个人奋发图强，促进公民素质的整体提升。
法律还必须明确用人单位“歧视了怎么办，应该负什么责任”，否则法律的操作性将大打折扣。对于就业歧视，草案目前主要是先由求职者进行投诉，然后才能得到处理，没有体现劳动行政部门对于防止歧视情况发生的主动监督职责。为了切实保护劳动者平等就业的权利，劳动行政部门不能被动地坐等投诉，而应主动开展监督检查工作，防患于未然。法律应当明确行政部门履行平等就业、防止歧视等方面的监督管理职责，并规定相应的法律责任。
排斥当然是歧视；“保护”或“优惠”也可能是歧视；辨别歧视的关键在于是否损害了就业机会和社会公正以及隐含的自由市场竞争，企业发展不能以损害劳动者公平就业的基本权利为代价。明确了歧视的定义，下一步就是设立反歧视的法律机制，包括投诉渠道、处置机构和法律责任，这些在《就业促进法》（草案）里同样不够明确。但如果没有保障公平就业权利的内核，恐怕促进就业的立法宗旨也难以实现。
