法学论文
论特征性履行方法
作者：110网 律师 时间：2008年10月15日
[内容摘要] 最密切联系原则是国际私法中的一个重要概念，它在涉外合同和侵权领域中发挥着重要的作用，而特征性履行理论为这一原则在具体运用时提供了确切的方法和判断“最密切联系地”的标准，弥补了最密切联系原则过于灵活的不足。本文从特征性履行的概念出发，对其在运用方式上加以总结比较并且对其优缺点进行评价，为我国在涉外合同领域的立法提供一些借鉴。
目 次
一、特征性履行的概念
二、特征性履行方法的运用
三、特征性履行与其他相关概念
四、对特征性履行的评价
五、特征性履行理论在我国法律中的体现与运用
特征性履行理论（doctrine of characteristic performance of the typical performance），又称特征之债理论（doctrine of characteristic obligation）或特征性义务，是国际合同当事人未选择适用合同准据法时，根据合同的特征性质确定合同法律适用的一种理论和方法。[1]特征性履行理论是在适用最密切联系原则的过程中不断发展起来的，它使运用最密切联系原则在进行法律选择时有了客观的前提和依据。所以，特征性履行实际上是最密切联系理论的具体化。[2]该理论是以依照合同特征对合同各类进行划分为适用前提的，通过这种方法，可以针对不同各类合同所具有的不同特征，来分别确定支配它们的法律，因而克服了传统冲突规范“合同订立地法”原则或“合同履行地法”原则的刻板性和单一性。[3]
一、特征性履行的概念
（一）、特征性履行理论的产生
特征性履行原则产生于20世纪20、30年代的东欧和瑞士等国家。[4]最早由瑞士学者施尼泽所提出，最先采用特征性履行法律选择方法的国际公约是1955年《关于国际有体动产买卖法律适用公约》。
特征性履行理论产生的原因主要有以下几点：
1、为适用最密切联系原则找到客观依据而产生。最密切联系原则作为20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论在合同领域已得到普遍的适用，并被越来越多国家的法律和有关国际条约所采用。它摆脱了传统僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，是一种软化地确定合同准据法的方法。但是，最密切联系原则由于其自身的过于灵活性的特点，使得在适用过程中难以得到确定性、客观性、统一性的结果。由此，法官的自由裁量权过大，产生了滥用这一原则的可能性。特征性履行正是解决最密切联系原则的有效方法，它使传统法律选择的呆板性和现代法律选择的灵活性提到了较好的调和，充分体现了既客观公正又不失机械教条的理想中追求的法律选择方法。最密切联系地不再是由主观臆想中的“最密切联系地”，相反，因特征性履行方法而有了确定的标准。
2、特征性履行适应大陆法第国家立法与执法的特点和习惯
当双务合同中没有双方当事人选择适用何种法律的条款也没有相关的默示的意思表示时，作为法官，最密切联系原则不失主一种较好的法律选择方法。但这种原则对于英美法系国家来说很简单易行，法官可以依据判例来决定何为“最密切联系地”。而对大陆法系国家来说，最密切联系原则则过于原则和灵活，成为相当主观的评判，法官适用起来具有较大的困难，结果难以统一。特征性履行正是很好地解决了这一问题，为大陆法系国家在适用最密切联系原则时提供了统一的标准，充分地符合这些国家立法和司法的传统和习惯。一方面，法官在运用最密切联系原则选择法律适用时有章可循，另一方面也体现了大陆法系国有立法的明确、清晰和逻辑严密的基本信条和目标。
（二）、概念
从特征性履行的产生及其原因我们不难总结出其基本含义。所谓特征性履行，就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为，例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为反映了这两种合同的本质特征，因而属特征性履行，而买方支付货款的行为、雇用人支付劳务费的行为均性金钱给付，这种金钱给付反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征。按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征性给付义务的当事人的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。[5]
（三）、特征性履行的发展
特征性履行方法早在1926年为波兰国际私法所采用。1955年，在第7届海牙国际私法会议上通过的《国际有体动产买卖法律适用公约》采纳了这一方法。该公约第3条规定，如果当事人未选择法律，“买卖应依卖方收到订单时的惯常居所地国家的国内法。”这一规定将特征性履行方法引入大陆法系国家的司法实践，捷克斯洛代克社会主义共和国1964年的《国际私法及国际民事诉讼法》将特征性履行理论以国内立法形式加以确定。此后，其他国家特别是大陆法系国家纷纷效仿，如波兰、奥地利、南斯拉夫等国将其纳入法律规定之中。其中，1978年颁布的《奥地利联邦国际私法》实现了将特征性履行方法同最密切联系原则联系起来的突破。
二、特征性履行方法的运用
任何理论都有一个由理论到实践再到理论的过程，特征性履行也不例外。最早由瑞士学者施泽尼提出，后被大陆法系国家法律所采纳。各国根据本国的情况采取不同的形式运用这一方法，由此通过比较来分析哪种运用方法更科学合理，更适合我国的立法、司法现状。
（一）、将最密切联系的一般原则确定为特征性履行
这种方式是将不同合同按性质加以分类，再按各类合同履行的特征来确定适用何种法律。以1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》为例。该法第10条规定：“（一）当事人未选择法律时，适用适于合理调整该债权关系的法律。（二）因此，一般依下列法律：（1）、买卖及物品加工供应契约……（2）、不动产契约……（3）、运送契约……（4）、保险契约……（5）、批发契约和类似契约……（6）、商业代理及经纪类契约……（7）、多边商业交易契约……（三）、其他的契约一般依多方当事人所在地（或住所地）法，双方当事人所在地（住所）不在同一国内的；当事人当面缔结的契约，依缔结契约地法；采用通讯方式缔结的契约，依承诺人所在地（住所地）法。”[6]从以上法律规定可以看出，该法是对不同各类的合同或不同分别规定应适用的法律，既未提出“最密切联系原则”，也未说明“特征履行方法”，只提到了“适于合理调整该债权关系的法律。”有学者将这种方式称为“纯粹的特征性履行模式”。[7]诸如此类的立法还有波兰1966年的《国际私法》，南斯拉夫1982年的《国际私法》。[8]
（二）、以固定规则使特征性履行在运用中具体化
这种方法的特点是明确规定合同适用与之最密切联系的法律，然后规定出若干合同的具体连结因素，确定法律冲突的选择规则，使最密切联系原则具体化。以1978年《奥地利国际私法》为例。该法第1条规定：“（一）、与外国有连接事实，在私法上，应依与该事实有最密切联系的法律裁判。（二）、本联邦法规（国际私法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”第35第第2款规定“凡未作法律的协议选择，或虽作出而不为联邦法规所承认者，概依第36条至第49条的规定解决”。该法第36条至49条分别指定了一方负责金钱债务的双务契约、银行业务与保险契约、交易所业务及类似的契约、拍卖、消费者契约等应适用的法律，这些规定都明确了决定最密切联系的因素有特征履行方的营业地所在地、行为地、惯常居所地等，同时法律也明确表示特征性履行是最密切联系原则的方法，是其的具体化。因此，这种模式被称为“准特征履行模式。”[9]
（三）、特征性履行之外可以适用更密切联系的法律
这种方式的特点是明确规定最密切联系原则，并以特征性履行作为运用原则的方法。除此之外，最富有特色的是它规定了例外条款。即合同有比其更密切联系的国家或地区的法律则适用后者。以1987年《瑞士联邦国际私法》为例。该法第117第第1款规定了“没有选择法律时，合同由与之有最密切联系的国家的法律支配。”第2款规定了特征性履行作为最密切原则运用的方法，第3款则对特征性履行的理解进行详细的阐述。第118条至122条则对特殊合同逐一进行规定法律的适用。另外，法第15第第1款规定“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的联系，则作为例外不适用本法所指定的法律。”1986年的《海牙国际货物销售合同法律适用公约》也是这种立法模式的现典型代表。[10]
（四）、对以上几种模式的评价
第一种模式和第二种模式表现典型的大陆法系国家的立法特征。在法律制订上追求准确、稳定、清晰、具体、完美，具有很强的可操作性，从这方面来看，特征性履行充分地弥补了最密切联系原则的过于灵活，主观因素强，可操作性差的弱点。使最密切联系原则具体化，法官在判案时有据可循，从而避免了司法权的滥用。可从另一方面看，前两种模式却显得稳定有余而灵活不足，刻意地追求准确、稳定在某种程度上使得最密切联系原则失去了其原本的特性，即最富有活力的灵活性、追求公正的结果而不囿于传统的束缚。模式二没有直接规定适用的法律而代之以冲突规则的方式来确定最密切联系地法，却仍然灵活不足，固定有余，不能达到理想的效果。
笔者推崇模式三，这种特征性履行的立法将稳定性与灵活性有机结合起来，并且在程度上把握的相当适当，充分体现了大陆法系纯粹的特征性履行模式与英美法系完全交由法院自由裁量的完美结合。既避免了法官主观意识过大而导致的权力滥用，又防止了刻意、呆板的硬性规定，是特征性履行为最密切联系原则服务的理想模式。
三、特征性履行与其他相关概念
（一）、与最密切联系原则（the Doctrine of the Most Significant Relationship）
1、联系
特征性履行无疑是为克服最密切联系过于灵活性的缺点而产生的。最密切联系是原则性的，而特征性履行则作为适用最密切联系选择法律的方法使其在运用时有据可依，有章可循。《中华人民共和国国际私法示范法》第101条规定：“当事人没有选择法律的，适用合同的最密切联系地法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地依如下规定确定：（一）、国际货物买卖合同，适用合同时卖方营业所所在地法。（二）、运输合同，适用承运人营业所所在地法……。”可见，该示范法即将特征性履行理论视为推定最密切联系点的一种方法。
2、区别
如前所述，特征性履行和最密切联系原则是有区别的，前者是方法，后者是原则；前者具体、直接，后者抽象、间接；前者在运用过程中可操作性强，具有客观性、稳定性的特点，后者主观色彩浓厚，法官自由裁量权大。从某种意义上看，特征性履行理论与萨维尼的法律关系本座说有相似之处，“很像是本座说在当今时代合同法律适用的翻版，或者至少可以说，在这种理论中可以找到本座说的影子。”[11]
（二）、与合同自体法（the Proper Law of the Contract）
1、合同自体法的概念
合同自体法的名称是英国学者首先提出来的。关于其具体内容，学者们的看法并不一致。韦斯特莱克指出，合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有真实联系的法律。戴赛和莫里斯的著作称，合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况，推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受其有最密切联系、最真实联系的法律支配。[12]
2、联系与区别
特征性履行与合同自体法都是为解决涉外合同的法律适用问题的，即在合同领域，指明如何选择适用哪国的法律。二者都与最密切联系原则有关，前者是指引适用最密切联系原则的方法，后者则包含了最密切联系原则，从这个层面上看，特征性履行理论的概念和范围都要比合同自体法窄。特征性履行的目的是为了避免分割合同，使其所适用的法律是支配合同所有主要问题的一个单一法律，并且克服最密切联系原则过于灵活的缺点，而合同自体法则涵盖合同在法律适用的二大原则，即意思自治原则和最密切联系原则，完成了涉外合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争。
四、对特征性履行的评价
（一）、积极方面
1、以特征性履行方法作为贯彻最密切联系原则的手段，可以保证法律适用结果的确定性、一致性、可预见性，从而克服和完善了最密切原则过于灵活性、主观性、不稳定性的缺点。
2、防止法官在判案时自主权过大，避免了司法权力的滥用。
3、避免分割合同，使所适用的法律是支配合同所有主要问题的单一法律。
4、克服传统冲突规则事先确定连结因素可能产生的偶然性，同时又避免以一个总的系属公式适用所有合同所产生的不确定性和不可预见性，因此被认为是为各种不同类型的合同建立了冲突规范的基础。
（二）、消极方面
1、特征性履行并未从根本上解决问题。各国规定的连接因素不完全相同，同样依特征性履行作为判断最密切联系的方法，在不同国家不同法院有不同的标准，很可能产生结果的不一致。
2、特征性履行是以对合同的分类为前提进行的，法律对合同分类秒可能包罗万象，一些合同又是复杂且不规则的，因而无法做到将其恰当的归类，从而使特征性履行难以具体运用。
3、忽视对弱者的特殊保护。在消费合同中以特征性履行理论为标准选择的法律往旆不能使弱者得到特别保护。
4、降低了付款方的重要性，而付款虽不是特征履行，却常常构成重力中心和合同的社会经济功能。
特征性履行方法是一种极富有创造性的理论，它对于最密切联系原则的适用提供了具体的方法，尤其对于大陆法系国家，有助于传承其在立法上严谨、稳定的风格，在选择涉外合同的法律适用方面贡献不小。虽然其还存在以上种种不尽人意之处，但从总体上来说还是可取可行的。方法是人们从实践中总结归纳出来的，难免存在这样那样的不足，重要的是我们如何去运用它，使特征性履行这一方法在其限度内发挥最大的作用，并不断地改进完善之。
总之，“特征性履行”是一种分析、确定最密切联系地的方法，不是一个固定不变的标志，我们不能对其抱有过高的期望，过高的估计它的作用，在任何情况下一成不变的死搬硬套，而是要灵活地运用它：第一，即使那些适用“特征履行”规则的合同，在某些特殊的场所，如果情况证明它与其他法律有更密切的联系，则可以不适用特征履行方的依据地或营业地的法律，而适用有更密切联系的另一国的法律。第二，对于法律未作“特征履行”规定的合同，应依最密切联系原则为指导，采用分析各连结因素的方法确定其重心所在，从而找到应适用的法律。
五、特征性履行理论在我国法律中的体现与运用
（一）、我国法律没有对“特征性履行”予以明确规定
我国《民法通则》第145条第2款、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条以及《合同法》第136条第1款都规定，合同当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，“适用与合同有最密切联系的国家的法律。”从以上看出，我国在法律中明确规定使用最密切联系原则，但没有对“最密切联系”如何判定作出相应规定，更没有“特征性履行”的概念。
（二）、在司法实践中，依照最密切联系的原则，采纳特征性履行的方法，确定了几类合同的准据法。如国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、技术转让合同等等。对上述合同适用法律的规定体现了各类合同本质的特征性履行。
（三）、中国国际私法协会2000年出版的《国际私法示范法》中规定了最密切联系原则是以特征性履行，保护当事人的特定利益，以及合同与某个场所的明显联系等因素来确定的。
从以上看出，我国立法缺乏对最密切联系原则的适用方法的相关规定，《示范法》以充分注意到了这一点并在其中有所体现。随着国际经济一体化的不断深化，我国作为最大的发展中国家进行国际间经济交往必然越来越频繁。与此同时对于涉外合同的法律适用领域的立法已显得有些滞后。在《合同法》中仅规定“最密切联系”是远远不够的，况且我国法律具有大陆法系国家的明显特征，判例不能作为法官判案的法律依据，在实践中对“最密切联系地”的掌握不够统一、稳定，过于灵活，极易造成权力的滥用。笔者认为，应尽快完善对涉外合同法律适用方面的立法，借鉴《瑞士国际私法》的模式，以特征性履行方法作为最密切联系原则的确定方法，并附之以例外条款，即“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的联系，则适用更密切联系地的法律”。
[1] 徐357
[2] 徐357
[3] 徐357
[4] 徐358
[5] 章尚锦，主编.国际私法.北京：中国人民大学出版社，2000年3月版，第250页
[6]
[7] 谢保军、孙乐鹏：《论国际私法中的特征性履行理论》，《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期
[8] 参见：《国际私法：案例与资料》，黄进、何其生、萧凯编，法律出版社2004年版
[9] 谢保军、孙乐鹏：《论国际私法中的特征性履行理论》，《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期
[10] 参见：《国际私法资料选编》，刘颖、吕国民编，中信出版社，2004年7月版
[11] 徐368
[12] 戴赛和莫里斯：《冲突法》，1993年英文版，第1189页
目 次
一、特征性履行的概念
二、特征性履行方法的运用
三、特征性履行与其他相关概念
四、对特征性履行的评价
五、特征性履行理论在我国法律中的体现与运用
特征性履行理论（doctrine of characteristic performance of the typical performance），又称特征之债理论（doctrine of characteristic obligation）或特征性义务，是国际合同当事人未选择适用合同准据法时，根据合同的特征性质确定合同法律适用的一种理论和方法。[1]特征性履行理论是在适用最密切联系原则的过程中不断发展起来的，它使运用最密切联系原则在进行法律选择时有了客观的前提和依据。所以，特征性履行实际上是最密切联系理论的具体化。[2]该理论是以依照合同特征对合同各类进行划分为适用前提的，通过这种方法，可以针对不同各类合同所具有的不同特征，来分别确定支配它们的法律，因而克服了传统冲突规范“合同订立地法”原则或“合同履行地法”原则的刻板性和单一性。[3]
一、特征性履行的概念
（一）、特征性履行理论的产生
特征性履行原则产生于20世纪20、30年代的东欧和瑞士等国家。[4]最早由瑞士学者施尼泽所提出，最先采用特征性履行法律选择方法的国际公约是1955年《关于国际有体动产买卖法律适用公约》。
特征性履行理论产生的原因主要有以下几点：
1、为适用最密切联系原则找到客观依据而产生。最密切联系原则作为20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论在合同领域已得到普遍的适用，并被越来越多国家的法律和有关国际条约所采用。它摆脱了传统僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，是一种软化地确定合同准据法的方法。但是，最密切联系原则由于其自身的过于灵活性的特点，使得在适用过程中难以得到确定性、客观性、统一性的结果。由此，法官的自由裁量权过大，产生了滥用这一原则的可能性。特征性履行正是解决最密切联系原则的有效方法，它使传统法律选择的呆板性和现代法律选择的灵活性提到了较好的调和，充分体现了既客观公正又不失机械教条的理想中追求的法律选择方法。最密切联系地不再是由主观臆想中的“最密切联系地”，相反，因特征性履行方法而有了确定的标准。
2、特征性履行适应大陆法第国家立法与执法的特点和习惯
当双务合同中没有双方当事人选择适用何种法律的条款也没有相关的默示的意思表示时，作为法官，最密切联系原则不失主一种较好的法律选择方法。但这种原则对于英美法系国家来说很简单易行，法官可以依据判例来决定何为“最密切联系地”。而对大陆法系国家来说，最密切联系原则则过于原则和灵活，成为相当主观的评判，法官适用起来具有较大的困难，结果难以统一。特征性履行正是很好地解决了这一问题，为大陆法系国家在适用最密切联系原则时提供了统一的标准，充分地符合这些国家立法和司法的传统和习惯。一方面，法官在运用最密切联系原则选择法律适用时有章可循，另一方面也体现了大陆法系国有立法的明确、清晰和逻辑严密的基本信条和目标。
（二）、概念
从特征性履行的产生及其原因我们不难总结出其基本含义。所谓特征性履行，就是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为，例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的给付行为反映了这两种合同的本质特征，因而属特征性履行，而买方支付货款的行为、雇用人支付劳务费的行为均性金钱给付，这种金钱给付反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征。按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征性给付义务的当事人的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法。[5]
（三）、特征性履行的发展
特征性履行方法早在1926年为波兰国际私法所采用。1955年，在第7届海牙国际私法会议上通过的《国际有体动产买卖法律适用公约》采纳了这一方法。该公约第3条规定，如果当事人未选择法律，“买卖应依卖方收到订单时的惯常居所地国家的国内法。”这一规定将特征性履行方法引入大陆法系国家的司法实践，捷克斯洛代克社会主义共和国1964年的《国际私法及国际民事诉讼法》将特征性履行理论以国内立法形式加以确定。此后，其他国家特别是大陆法系国家纷纷效仿，如波兰、奥地利、南斯拉夫等国将其纳入法律规定之中。其中，1978年颁布的《奥地利联邦国际私法》实现了将特征性履行方法同最密切联系原则联系起来的突破。
二、特征性履行方法的运用
任何理论都有一个由理论到实践再到理论的过程，特征性履行也不例外。最早由瑞士学者施泽尼提出，后被大陆法系国家法律所采纳。各国根据本国的情况采取不同的形式运用这一方法，由此通过比较来分析哪种运用方法更科学合理，更适合我国的立法、司法现状。
（一）、将最密切联系的一般原则确定为特征性履行
这种方式是将不同合同按性质加以分类，再按各类合同履行的特征来确定适用何种法律。以1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》为例。该法第10条规定：“（一）当事人未选择法律时，适用适于合理调整该债权关系的法律。（二）因此，一般依下列法律：（1）、买卖及物品加工供应契约……（2）、不动产契约……（3）、运送契约……（4）、保险契约……（5）、批发契约和类似契约……（6）、商业代理及经纪类契约……（7）、多边商业交易契约……（三）、其他的契约一般依多方当事人所在地（或住所地）法，双方当事人所在地（住所）不在同一国内的；当事人当面缔结的契约，依缔结契约地法；采用通讯方式缔结的契约，依承诺人所在地（住所地）法。”[6]从以上法律规定可以看出，该法是对不同各类的合同或不同分别规定应适用的法律，既未提出“最密切联系原则”，也未说明“特征履行方法”，只提到了“适于合理调整该债权关系的法律。”有学者将这种方式称为“纯粹的特征性履行模式”。[7]诸如此类的立法还有波兰1966年的《国际私法》，南斯拉夫1982年的《国际私法》。[8]
（二）、以固定规则使特征性履行在运用中具体化
这种方法的特点是明确规定合同适用与之最密切联系的法律，然后规定出若干合同的具体连结因素，确定法律冲突的选择规则，使最密切联系原则具体化。以1978年《奥地利国际私法》为例。该法第1条规定：“（一）、与外国有连接事实，在私法上，应依与该事实有最密切联系的法律裁判。（二）、本联邦法规（国际私法）所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”第35第第2款规定“凡未作法律的协议选择，或虽作出而不为联邦法规所承认者，概依第36条至第49条的规定解决”。该法第36条至49条分别指定了一方负责金钱债务的双务契约、银行业务与保险契约、交易所业务及类似的契约、拍卖、消费者契约等应适用的法律，这些规定都明确了决定最密切联系的因素有特征履行方的营业地所在地、行为地、惯常居所地等，同时法律也明确表示特征性履行是最密切联系原则的方法，是其的具体化。因此，这种模式被称为“准特征履行模式。”[9]
（三）、特征性履行之外可以适用更密切联系的法律
这种方式的特点是明确规定最密切联系原则，并以特征性履行作为运用原则的方法。除此之外，最富有特色的是它规定了例外条款。即合同有比其更密切联系的国家或地区的法律则适用后者。以1987年《瑞士联邦国际私法》为例。该法第117第第1款规定了“没有选择法律时，合同由与之有最密切联系的国家的法律支配。”第2款规定了特征性履行作为最密切原则运用的方法，第3款则对特征性履行的理解进行详细的阐述。第118条至122条则对特殊合同逐一进行规定法律的适用。另外，法第15第第1款规定“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的联系，则作为例外不适用本法所指定的法律。”1986年的《海牙国际货物销售合同法律适用公约》也是这种立法模式的现典型代表。[10]
（四）、对以上几种模式的评价
第一种模式和第二种模式表现典型的大陆法系国家的立法特征。在法律制订上追求准确、稳定、清晰、具体、完美，具有很强的可操作性，从这方面来看，特征性履行充分地弥补了最密切联系原则的过于灵活，主观因素强，可操作性差的弱点。使最密切联系原则具体化，法官在判案时有据可循，从而避免了司法权的滥用。可从另一方面看，前两种模式却显得稳定有余而灵活不足，刻意地追求准确、稳定在某种程度上使得最密切联系原则失去了其原本的特性，即最富有活力的灵活性、追求公正的结果而不囿于传统的束缚。模式二没有直接规定适用的法律而代之以冲突规则的方式来确定最密切联系地法，却仍然灵活不足，固定有余，不能达到理想的效果。
笔者推崇模式三，这种特征性履行的立法将稳定性与灵活性有机结合起来，并且在程度上把握的相当适当，充分体现了大陆法系纯粹的特征性履行模式与英美法系完全交由法院自由裁量的完美结合。既避免了法官主观意识过大而导致的权力滥用，又防止了刻意、呆板的硬性规定，是特征性履行为最密切联系原则服务的理想模式。
三、特征性履行与其他相关概念
（一）、与最密切联系原则（the Doctrine of the Most Significant Relationship）
1、联系
特征性履行无疑是为克服最密切联系过于灵活性的缺点而产生的。最密切联系是原则性的，而特征性履行则作为适用最密切联系选择法律的方法使其在运用时有据可依，有章可循。《中华人民共和国国际私法示范法》第101条规定：“当事人没有选择法律的，适用合同的最密切联系地法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地依如下规定确定：（一）、国际货物买卖合同，适用合同时卖方营业所所在地法。（二）、运输合同，适用承运人营业所所在地法……。”可见，该示范法即将特征性履行理论视为推定最密切联系点的一种方法。
2、区别
如前所述，特征性履行和最密切联系原则是有区别的，前者是方法，后者是原则；前者具体、直接，后者抽象、间接；前者在运用过程中可操作性强，具有客观性、稳定性的特点，后者主观色彩浓厚，法官自由裁量权大。从某种意义上看，特征性履行理论与萨维尼的法律关系本座说有相似之处，“很像是本座说在当今时代合同法律适用的翻版，或者至少可以说，在这种理论中可以找到本座说的影子。”[11]
（二）、与合同自体法（the Proper Law of the Contract）
1、合同自体法的概念
合同自体法的名称是英国学者首先提出来的。关于其具体内容，学者们的看法并不一致。韦斯特莱克指出，合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有真实联系的法律。戴赛和莫里斯的著作称，合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况，推断当事人会意图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受其有最密切联系、最真实联系的法律支配。[12]
2、联系与区别
特征性履行与合同自体法都是为解决涉外合同的法律适用问题的，即在合同领域，指明如何选择适用哪国的法律。二者都与最密切联系原则有关，前者是指引适用最密切联系原则的方法，后者则包含了最密切联系原则，从这个层面上看，特征性履行理论的概念和范围都要比合同自体法窄。特征性履行的目的是为了避免分割合同，使其所适用的法律是支配合同所有主要问题的一个单一法律，并且克服最密切联系原则过于灵活的缺点，而合同自体法则涵盖合同在法律适用的二大原则，即意思自治原则和最密切联系原则，完成了涉外合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争。
四、对特征性履行的评价
（一）、积极方面
1、以特征性履行方法作为贯彻最密切联系原则的手段，可以保证法律适用结果的确定性、一致性、可预见性，从而克服和完善了最密切原则过于灵活性、主观性、不稳定性的缺点。
2、防止法官在判案时自主权过大，避免了司法权力的滥用。
3、避免分割合同，使所适用的法律是支配合同所有主要问题的单一法律。
4、克服传统冲突规则事先确定连结因素可能产生的偶然性，同时又避免以一个总的系属公式适用所有合同所产生的不确定性和不可预见性，因此被认为是为各种不同类型的合同建立了冲突规范的基础。
（二）、消极方面
1、特征性履行并未从根本上解决问题。各国规定的连接因素不完全相同，同样依特征性履行作为判断最密切联系的方法，在不同国家不同法院有不同的标准，很可能产生结果的不一致。
2、特征性履行是以对合同的分类为前提进行的，法律对合同分类秒可能包罗万象，一些合同又是复杂且不规则的，因而无法做到将其恰当的归类，从而使特征性履行难以具体运用。
3、忽视对弱者的特殊保护。在消费合同中以特征性履行理论为标准选择的法律往旆不能使弱者得到特别保护。
4、降低了付款方的重要性，而付款虽不是特征履行，却常常构成重力中心和合同的社会经济功能。
特征性履行方法是一种极富有创造性的理论，它对于最密切联系原则的适用提供了具体的方法，尤其对于大陆法系国家，有助于传承其在立法上严谨、稳定的风格，在选择涉外合同的法律适用方面贡献不小。虽然其还存在以上种种不尽人意之处，但从总体上来说还是可取可行的。方法是人们从实践中总结归纳出来的，难免存在这样那样的不足，重要的是我们如何去运用它，使特征性履行这一方法在其限度内发挥最大的作用，并不断地改进完善之。
总之，“特征性履行”是一种分析、确定最密切联系地的方法，不是一个固定不变的标志，我们不能对其抱有过高的期望，过高的估计它的作用，在任何情况下一成不变的死搬硬套，而是要灵活地运用它：第一，即使那些适用“特征履行”规则的合同，在某些特殊的场所，如果情况证明它与其他法律有更密切的联系，则可以不适用特征履行方的依据地或营业地的法律，而适用有更密切联系的另一国的法律。第二，对于法律未作“特征履行”规定的合同，应依最密切联系原则为指导，采用分析各连结因素的方法确定其重心所在，从而找到应适用的法律。
五、特征性履行理论在我国法律中的体现与运用
（一）、我国法律没有对“特征性履行”予以明确规定
我国《民法通则》第145条第2款、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条以及《合同法》第136条第1款都规定，合同当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，“适用与合同有最密切联系的国家的法律。”从以上看出，我国在法律中明确规定使用最密切联系原则，但没有对“最密切联系”如何判定作出相应规定，更没有“特征性履行”的概念。
（二）、在司法实践中，依照最密切联系的原则，采纳特征性履行的方法，确定了几类合同的准据法。如国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、技术转让合同等等。对上述合同适用法律的规定体现了各类合同本质的特征性履行。
（三）、中国国际私法协会2000年出版的《国际私法示范法》中规定了最密切联系原则是以特征性履行，保护当事人的特定利益，以及合同与某个场所的明显联系等因素来确定的。
从以上看出，我国立法缺乏对最密切联系原则的适用方法的相关规定，《示范法》以充分注意到了这一点并在其中有所体现。随着国际经济一体化的不断深化，我国作为最大的发展中国家进行国际间经济交往必然越来越频繁。与此同时对于涉外合同的法律适用领域的立法已显得有些滞后。在《合同法》中仅规定“最密切联系”是远远不够的，况且我国法律具有大陆法系国家的明显特征，判例不能作为法官判案的法律依据，在实践中对“最密切联系地”的掌握不够统一、稳定，过于灵活，极易造成权力的滥用。笔者认为，应尽快完善对涉外合同法律适用方面的立法，借鉴《瑞士国际私法》的模式，以特征性履行方法作为最密切联系原则的确定方法，并附之以例外条款，即“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的联系，则适用更密切联系地的法律”。
[1] 徐357
[2] 徐357
[3] 徐357
[4] 徐358
[5] 章尚锦，主编.国际私法.北京：中国人民大学出版社，2000年3月版，第250页
[6]
[7] 谢保军、孙乐鹏：《论国际私法中的特征性履行理论》，《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期
[8] 参见：《国际私法：案例与资料》，黄进、何其生、萧凯编，法律出版社2004年版
[9] 谢保军、孙乐鹏：《论国际私法中的特征性履行理论》，《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期
[10] 参见：《国际私法资料选编》，刘颖、吕国民编，中信出版社，2004年7月版
[11] 徐368
[12] 戴赛和莫里斯：《冲突法》，1993年英文版，第1189页
