律师随笔
认定卖官到底有多难？
作者：110网 律师 时间：2008年08月02日
在中国法院网上读到一篇题为《最高检检察官：认定"卖官"有四难点》的奇文，文章认为：认定“卖官”有四难，读后感到很不理解，因此特撰小文，就教于最高人民检察院大检察官、中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授戴玉忠先生。
戴先生认为，认定“卖官”的第一个难点是“利用职务便利的问题难以认定”。笔者不以为然。
诚然，确如戴先生所言，“干部提级、提职，一般要党委、党组会议集体讨论”。但，收受财物的国家工作人员，是否利用了职务便利，是否为“买官”人谋取官职作用是很明显也很容易认定的，不错，“行为人往往以正常提拔、集体决定为借口，推卸自己的责任”，但是，只要查明受贿人有利用职务之便的用意，还管他的“借口”做什么？已经在法学界达成共识的“利用职务上的便利”，是指利用本人现有职务范围内的权力。参加党委会议也好，参加党组会议也好，如果不具备某种身份或职务，是不可能参加会议的，谁敢相信单位的清洁工能参加可以决定人员升迁的党委、党组会议？认定其利用职务之便，只要能够确定受贿人在其位，就完全可以认定受贿人用其便。在戴先生看来“法律规定构成受贿罪，必须具有为他人谋取利益的行为”。在这里，戴先生把“必须具有为他人谋取利益的行为”，理解成了“必须已经为他人谋取了利益”。司法实践和学理界共同的认识是，“为他人谋取利益”包括了几种情况，其一，已经为他人谋取了利益，其二，已经着手为他人谋取利益，但还没有谋取到利益，其三，既没有为他人谋取到利益，也没有着手为他人谋取利益，但许诺为他人谋取利益。不知道戴先生怎么会认为“必须是收钱、又办事才构成受贿罪；收钱、不办事，不构成受贿罪”？
戴先生认为，认定“卖官”的第二个难点是“因果关系不明显”。笔者不敢苟同。
“收受财物与谋取官职的时间间隔较长”，这不就是人们常说的放长线钓大鱼嘛。“收受财物时没有明显的谋利意向”，应该是“彼此没有具体的谋利意想”吧？这不就是人们常说的“感情投资嘛！在戴先生看来，难道还需要，行贿者说“我送给你三万，你给我提个二科的副科长”，受贿者说“好，看在这三万元的面子上，我两天之内给你安排好”，这样才能认定么？
戴先生的第三个难点是证据“一对一”。戴先生认为，“行、受贿双方只要有一方不予证实，就形成直接证据一对一”的状况,笔者就不明白了，如果行贿者不承认行贿，那确实难以认定受贿，但如果各种证据已经证明其受贿的事实，其死不认承，那“零口供”又是怎么一说呢？《刑事诉讼法》第四十六条规定， “没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。
戴先生的第四个观点是认定“买官”人构成行贿犯罪难度大。戴先生认为往往“买官”者具备提级、提职条件，出现不给钱不提拔、“不买不卖”的情况；加上前述的疑难问题，很难认定行贿人谋取的是不正当利益。笔者有一点不明白，既然存在“具备提级、提职条件，出现不给钱不提拔”的情况。那大家都不送礼不请客的情况下，大家几率一样，谁请客不就是谁谋取不正当利益了吗？“因得到了买官实际利益，不愿意出证证明买官人的问题”。不痛不痒，谁愿意做证？
戴先生最后情真意切地呼吁，“健全完善刑事法律制度，改革现行法律机制”，给我的感觉就是，依据“罪刑法定”的原则，现在的绝大多数贪污犯应该无罪开释！
原文附后：
最高检检察官：认定"卖官"有四难点
原文发布时间：2006-10-01 13:32:45
最新一期的《人民论坛》刊发特别策划剖析了买官卖官现象，最高人民检察院大检察官、中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授戴玉忠撰文分析了官帽交易后的法律软肋，文章指出，实践中，认定“卖官”一类职务犯罪，主要存在四大难点。
认定“卖官”有四难
根据中国刑法规定，受贿犯罪在客观方面的特征主要有三点：一是国家工作人员利用职务上的便利；二是索取他人财物或非法收受他人财物；三是为他人谋取利益，索贿不要求必须为他人谋取利益。实践中，认定“卖官”一类职务犯罪，主要存在以下难点：
一是利用职务便利的问题难以认定。干部提级、提职，一般要党委、党组会议集体讨论。收受财物的国家工作人员，是否利用了职务便利，为“买官”人谋取官职的作用不明显，行为人往往以正常提拔、集体决定为借口，推卸自己的责任，难以认定其利用职务之便为行贿人谋取利益。而法律规定构成受贿罪，必须具有为他人谋取利益的行为。就是实践中常说的，必须是收钱、又办事才构成受贿罪；收钱、不办事，不构成受贿罪。
二是因果关系不明显。实践中，有些案件收受财物与谋取官职的时间间隔较长，收受财物时没有明显的谋利意向，收受财物与谋取利益的因果关系不明显，难以认定受贿罪。
三是证据“一对一”。行贿人与受贿人往往是单独进行的“交易”，缺少直接证人的证实，行、受贿双方只要有一方不予证实，就形成直接证据“一对一”的状况，为惩治买官卖官犯罪带来难度。
四是认定“买官”人构成行贿犯罪难度大。中国刑法第三百八十九条规定，行贿人“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”实践中，往往“买官”者具备提级、提职条件，出现不给钱不提拔、“不买不卖”的情况；加上前述的疑难问题，很难认定行贿人谋取的是不正当利益。同时，因得到了“买官”实际利益，不愿意出证证明“买官”人的问题，给查处带来难度。
一些国家在受贿犯罪规定中，不要求“利用职务便利”、“为他人谋取利益”，也不规定构成行贿罪必须是“为谋取不正当利益”，只要国家工作人员非法收受财物，即构成受贿犯罪；只要非法给予国家工作人员财物，即构成行贿罪。我国现行法律的规定，给惩治买官卖官等职务犯罪带来了难度。
文章最后指出，加大预防、惩治买官卖官等职务犯罪的力度，需要健全完善刑事法律制度，改革现行法律机制，建立科学的、有利于预防、惩治买官卖官等职务犯罪的刑事法律制度。
戴先生认为，认定“卖官”的第一个难点是“利用职务便利的问题难以认定”。笔者不以为然。
诚然，确如戴先生所言，“干部提级、提职，一般要党委、党组会议集体讨论”。但，收受财物的国家工作人员，是否利用了职务便利，是否为“买官”人谋取官职作用是很明显也很容易认定的，不错，“行为人往往以正常提拔、集体决定为借口，推卸自己的责任”，但是，只要查明受贿人有利用职务之便的用意，还管他的“借口”做什么？已经在法学界达成共识的“利用职务上的便利”，是指利用本人现有职务范围内的权力。参加党委会议也好，参加党组会议也好，如果不具备某种身份或职务，是不可能参加会议的，谁敢相信单位的清洁工能参加可以决定人员升迁的党委、党组会议？认定其利用职务之便，只要能够确定受贿人在其位，就完全可以认定受贿人用其便。在戴先生看来“法律规定构成受贿罪，必须具有为他人谋取利益的行为”。在这里，戴先生把“必须具有为他人谋取利益的行为”，理解成了“必须已经为他人谋取了利益”。司法实践和学理界共同的认识是，“为他人谋取利益”包括了几种情况，其一，已经为他人谋取了利益，其二，已经着手为他人谋取利益，但还没有谋取到利益，其三，既没有为他人谋取到利益，也没有着手为他人谋取利益，但许诺为他人谋取利益。不知道戴先生怎么会认为“必须是收钱、又办事才构成受贿罪；收钱、不办事，不构成受贿罪”？
戴先生认为，认定“卖官”的第二个难点是“因果关系不明显”。笔者不敢苟同。
“收受财物与谋取官职的时间间隔较长”，这不就是人们常说的放长线钓大鱼嘛。“收受财物时没有明显的谋利意向”，应该是“彼此没有具体的谋利意想”吧？这不就是人们常说的“感情投资嘛！在戴先生看来，难道还需要，行贿者说“我送给你三万，你给我提个二科的副科长”，受贿者说“好，看在这三万元的面子上，我两天之内给你安排好”，这样才能认定么？
戴先生的第三个难点是证据“一对一”。戴先生认为，“行、受贿双方只要有一方不予证实，就形成直接证据一对一”的状况,笔者就不明白了，如果行贿者不承认行贿，那确实难以认定受贿，但如果各种证据已经证明其受贿的事实，其死不认承，那“零口供”又是怎么一说呢？《刑事诉讼法》第四十六条规定， “没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。
戴先生的第四个观点是认定“买官”人构成行贿犯罪难度大。戴先生认为往往“买官”者具备提级、提职条件，出现不给钱不提拔、“不买不卖”的情况；加上前述的疑难问题，很难认定行贿人谋取的是不正当利益。笔者有一点不明白，既然存在“具备提级、提职条件，出现不给钱不提拔”的情况。那大家都不送礼不请客的情况下，大家几率一样，谁请客不就是谁谋取不正当利益了吗？“因得到了买官实际利益，不愿意出证证明买官人的问题”。不痛不痒，谁愿意做证？
戴先生最后情真意切地呼吁，“健全完善刑事法律制度，改革现行法律机制”，给我的感觉就是，依据“罪刑法定”的原则，现在的绝大多数贪污犯应该无罪开释！
原文附后：
最高检检察官：认定"卖官"有四难点
原文发布时间：2006-10-01 13:32:45
最新一期的《人民论坛》刊发特别策划剖析了买官卖官现象，最高人民检察院大检察官、中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授戴玉忠撰文分析了官帽交易后的法律软肋，文章指出，实践中，认定“卖官”一类职务犯罪，主要存在四大难点。
认定“卖官”有四难
根据中国刑法规定，受贿犯罪在客观方面的特征主要有三点：一是国家工作人员利用职务上的便利；二是索取他人财物或非法收受他人财物；三是为他人谋取利益，索贿不要求必须为他人谋取利益。实践中，认定“卖官”一类职务犯罪，主要存在以下难点：
一是利用职务便利的问题难以认定。干部提级、提职，一般要党委、党组会议集体讨论。收受财物的国家工作人员，是否利用了职务便利，为“买官”人谋取官职的作用不明显，行为人往往以正常提拔、集体决定为借口，推卸自己的责任，难以认定其利用职务之便为行贿人谋取利益。而法律规定构成受贿罪，必须具有为他人谋取利益的行为。就是实践中常说的，必须是收钱、又办事才构成受贿罪；收钱、不办事，不构成受贿罪。
二是因果关系不明显。实践中，有些案件收受财物与谋取官职的时间间隔较长，收受财物时没有明显的谋利意向，收受财物与谋取利益的因果关系不明显，难以认定受贿罪。
三是证据“一对一”。行贿人与受贿人往往是单独进行的“交易”，缺少直接证人的证实，行、受贿双方只要有一方不予证实，就形成直接证据“一对一”的状况，为惩治买官卖官犯罪带来难度。
四是认定“买官”人构成行贿犯罪难度大。中国刑法第三百八十九条规定，行贿人“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”实践中，往往“买官”者具备提级、提职条件，出现不给钱不提拔、“不买不卖”的情况；加上前述的疑难问题，很难认定行贿人谋取的是不正当利益。同时，因得到了“买官”实际利益，不愿意出证证明“买官”人的问题，给查处带来难度。
一些国家在受贿犯罪规定中，不要求“利用职务便利”、“为他人谋取利益”，也不规定构成行贿罪必须是“为谋取不正当利益”，只要国家工作人员非法收受财物，即构成受贿犯罪；只要非法给予国家工作人员财物，即构成行贿罪。我国现行法律的规定，给惩治买官卖官等职务犯罪带来了难度。
文章最后指出，加大预防、惩治买官卖官等职务犯罪的力度，需要健全完善刑事法律制度，改革现行法律机制，建立科学的、有利于预防、惩治买官卖官等职务犯罪的刑事法律制度。
