法学论文
准确区分、界定受贿与馈赠及礼金的根本区别是惩治腐败的关键
作者：110网 律师 时间：2010年01月03日
检察机关肩负着打击、惩治贪腐的社会职责，我认为在司法实践的过程中，为了避免检察机关受职业习惯思维左右矫枉过正，根据罪刑法定的基本原则，有必要厘清受贿、馈赠及礼金的本质区别。笔者在此根据自己在执业过程中形成的经验，谈几点个人认识。
就受贿法律属性的认定，我个人认为有一个关键性的因子必须考虑，那就是送钱或送礼人与收受财物人之间或说发生经济往来行为人之间有无权钱交易，有无明确的请托事项，是否通过权钱交易行为侵犯国家公务行为的廉洁性。这应该是一个严格的界定标准。根据《刑法》第三百八十五条的规定，受贿的表现形式通常表现为三种常态。一种是主动型索贿，一种是被动型受贿，还有一种就是在经济往来过程中，违反规定收受各种回扣、手续费归个人所有。就主动型索贿鉴于其恶劣的社会危害后果，只要是利用职务之便，索取他人财物即构成受贿这在司法实践中基本上不存在争议。但就被动型受贿由于必须符合受贿的完整构成要件，才属于受贿性质。他与经济往来过程中行为人收受财物没有利用职务之便、或虽有职务行为因素，但收受财物人并没有利用职务之便或职务影响力为送财物人谋取利益，理当属于馈赠。该行为与被动型受贿很难区分和容易混淆。因此就此类情况究竟是属于受贿，还是属于民事馈赠或礼金的性质就有明确的必要。只有对此准确区分和界定，才能把握好罪与非罪的界限，在惩治贪腐的过程中不违背罪刑法定的基本原则和贯彻好宽严相济的基本刑事政策。
改革开放这些年以来，司法机关在惩治贪污腐败过程中已积累的经验最终所形成的法律及司法解释就受贿的法律定性已经是比较全面和客观。在此，我就结合法律的规定就被动型受贿从法定构成要件上进一步分析它与馈赠及礼金的本质区别。《刑法》第三百八十五条的规定，是受贿罪的基本性法律规定。根据其规定，就被动型受贿成立须具备：一是利用职务之便，非法收受他人财物；二是为他人谋取利益（当然为他人谋取利益的形式根据《刑法》第三百八十八条的规定，包括利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为或利用职务形成的影响力通过其他国家工作人员的行为为请托人谋取利益）。只有同时齐备这两个要件才成立被动型受贿。因此我们仔细分析两高（最高人民法院和最高人民检察院）各自出台或联合行文贯彻执行刑法规定的司法解释也可看出它与刑法三百八十五条的规定相衔接。就利用职权或地位形成的便利条件，根据最高人民法院 最高人民检察院关于执行《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第三部分关于贿赂罪部分第二项的规定（受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处）和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分关于受贿罪中第（三）项（刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等）的规定上看，两者反应和体现出了司法过程中根据利用职务之便的新特点和新动向的一个动态调整。该调整也严密体现了受贿犯罪是权钱腐败交易的法律属性。因此从法律规定的变化，我们也不难看出受贿与馈赠及礼金的本质区别。馈赠他的法律属性应当属于民事法律行为中的赠与范畴，赠与人与受赠人之间没有对等的法律权利与义务。除了附条件的赠与外，赠与人的赠与行为是一种自愿、无偿的馈赠行为。通常不要求受赠人就赠与人的赠与行为有对等或对价的义务。而且赠与人对受赠人通常没有利用其职务行为的目的，本质上也不存在权钱交易。
礼金则是基于一种人情或民风民俗，在一定人群之间的一种礼尚往来行为或赠与行为。有的礼金带有馈赠性质，有的礼金又是一种纯粹意义的礼尚往来。比如在婚姻关系成立前男方根据风俗或女方亲属要求对女方的聘金就是一种馈赠。还有逢年过节亲戚朋友之间对各自孩子赠送的过节费和压岁钱，它也是一种馈赠。礼金的本质属性明确了它在交往人群之中也不带有有权钱交易的目的。正是因为礼金和馈赠行为没有侵犯国家公务行为的廉洁性，因此最高人民法院 最高人民检察院关于执行《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第三部分关于贿赂罪部分第二项的规定中也确立：对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条也提出了要严格界定馈赠和受贿的属性。并对如何区分上也提出了从四个方面衡量的法律标准：（1）是要根据发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度; （2）是要看往来财物的价值; （3）是从财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托; （4）是看接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。只有严格遵照四个标准进行衡量才能更好厘清受贿与馈赠及礼金的界限，把握好司法的标准和尺度。而且从是否谋取利益上看，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分关于受贿罪中第（二）项“为他人谋取利益”的认定：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。在发生经济往来的行为人之间，没有视为谋取利益行为的存在，即使有涉嫌利用职务之便的嫌疑，也不能将经济往来中的行为就简单定性为受贿。毕竟这涉及犯罪问题，涉及对行为人的刑事责任追究问题。他的严重性远远超出一般处罚带给行为人的惩戒，他会剥夺了行为人的自由权和行为人应享有的社会尊贵地位和声誉。只有严格根据法律的规定，将经济往来中的行为符合受贿的完整构成要件的犯罪行为界定为受贿，才符合罪刑法定的基本性原则。刑罚的适用不遵循罚当其罪在一定程度上，也会对国家公务人员依法正常履行的公务的行为发生消极的影响，阻碍和影响公务行为的效率。
同时《刑法》第三百八十五条规定：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。我们也必须将人与人之间的经济往来行为范围与公务行为中发生的经济往来行为区别开来。该规定所指的经济往来行为应当是与国家工作人员的公职行为相挂钩，同时该经济往来行为也仅指各种名义的回扣、手续费，不是馈赠和礼金。不应将回扣、手续费与馈赠和礼金划等号或作扩大化解释。
笔者曾经代理的一起某局领导的受贿案件，在庭审过程中我作为辩护人根据检察机关的指控和提交证据，严格根据法律及司法解释对被动型受贿的规定，提出检察机关的证据没有确实充分的证据，形成完整的证据锁链，就其指控被告的行为符合被动型受贿的构成要件。遵循疑罪从无的司法实践恳请人民法院宣告被告无罪，但公诉人就以：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处进行指控。这不仅是对法律的不正确认知，同时也是没有法律依据的扩大化解释，是类推原则的死灰复燃。
总而言之，尽管受贿行为对社会和国家的危害性尤为深重，但我们也绝不能因此就恨乌及屋。不尊重立法的本意和法律的规定，扩大打击面。这样司法不公产生的社会危害一样不容低估。因此在司法实践过程中，我们有必要准确界定受贿与馈赠和礼金的界限，严格司法标准和尺度，力求做到不纵不枉。
就受贿法律属性的认定，我个人认为有一个关键性的因子必须考虑，那就是送钱或送礼人与收受财物人之间或说发生经济往来行为人之间有无权钱交易，有无明确的请托事项，是否通过权钱交易行为侵犯国家公务行为的廉洁性。这应该是一个严格的界定标准。根据《刑法》第三百八十五条的规定，受贿的表现形式通常表现为三种常态。一种是主动型索贿，一种是被动型受贿，还有一种就是在经济往来过程中，违反规定收受各种回扣、手续费归个人所有。就主动型索贿鉴于其恶劣的社会危害后果，只要是利用职务之便，索取他人财物即构成受贿这在司法实践中基本上不存在争议。但就被动型受贿由于必须符合受贿的完整构成要件，才属于受贿性质。他与经济往来过程中行为人收受财物没有利用职务之便、或虽有职务行为因素，但收受财物人并没有利用职务之便或职务影响力为送财物人谋取利益，理当属于馈赠。该行为与被动型受贿很难区分和容易混淆。因此就此类情况究竟是属于受贿，还是属于民事馈赠或礼金的性质就有明确的必要。只有对此准确区分和界定，才能把握好罪与非罪的界限，在惩治贪腐的过程中不违背罪刑法定的基本原则和贯彻好宽严相济的基本刑事政策。
改革开放这些年以来，司法机关在惩治贪污腐败过程中已积累的经验最终所形成的法律及司法解释就受贿的法律定性已经是比较全面和客观。在此，我就结合法律的规定就被动型受贿从法定构成要件上进一步分析它与馈赠及礼金的本质区别。《刑法》第三百八十五条的规定，是受贿罪的基本性法律规定。根据其规定，就被动型受贿成立须具备：一是利用职务之便，非法收受他人财物；二是为他人谋取利益（当然为他人谋取利益的形式根据《刑法》第三百八十八条的规定，包括利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为或利用职务形成的影响力通过其他国家工作人员的行为为请托人谋取利益）。只有同时齐备这两个要件才成立被动型受贿。因此我们仔细分析两高（最高人民法院和最高人民检察院）各自出台或联合行文贯彻执行刑法规定的司法解释也可看出它与刑法三百八十五条的规定相衔接。就利用职权或地位形成的便利条件，根据最高人民法院 最高人民检察院关于执行《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第三部分关于贿赂罪部分第二项的规定（受贿罪中“利用职务上的便利”，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处）和《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分关于受贿罪中第（三）项（刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等）的规定上看，两者反应和体现出了司法过程中根据利用职务之便的新特点和新动向的一个动态调整。该调整也严密体现了受贿犯罪是权钱腐败交易的法律属性。因此从法律规定的变化，我们也不难看出受贿与馈赠及礼金的本质区别。馈赠他的法律属性应当属于民事法律行为中的赠与范畴，赠与人与受赠人之间没有对等的法律权利与义务。除了附条件的赠与外，赠与人的赠与行为是一种自愿、无偿的馈赠行为。通常不要求受赠人就赠与人的赠与行为有对等或对价的义务。而且赠与人对受赠人通常没有利用其职务行为的目的，本质上也不存在权钱交易。
礼金则是基于一种人情或民风民俗，在一定人群之间的一种礼尚往来行为或赠与行为。有的礼金带有馈赠性质，有的礼金又是一种纯粹意义的礼尚往来。比如在婚姻关系成立前男方根据风俗或女方亲属要求对女方的聘金就是一种馈赠。还有逢年过节亲戚朋友之间对各自孩子赠送的过节费和压岁钱，它也是一种馈赠。礼金的本质属性明确了它在交往人群之中也不带有有权钱交易的目的。正是因为礼金和馈赠行为没有侵犯国家公务行为的廉洁性，因此最高人民法院 最高人民检察院关于执行《关于执行（关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第三部分关于贿赂罪部分第二项的规定中也确立：对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条也提出了要严格界定馈赠和受贿的属性。并对如何区分上也提出了从四个方面衡量的法律标准：（1）是要根据发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度; （2）是要看往来财物的价值; （3）是从财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托; （4）是看接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。只有严格遵照四个标准进行衡量才能更好厘清受贿与馈赠及礼金的界限，把握好司法的标准和尺度。而且从是否谋取利益上看，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分关于受贿罪中第（二）项“为他人谋取利益”的认定：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。在发生经济往来的行为人之间，没有视为谋取利益行为的存在，即使有涉嫌利用职务之便的嫌疑，也不能将经济往来中的行为就简单定性为受贿。毕竟这涉及犯罪问题，涉及对行为人的刑事责任追究问题。他的严重性远远超出一般处罚带给行为人的惩戒，他会剥夺了行为人的自由权和行为人应享有的社会尊贵地位和声誉。只有严格根据法律的规定，将经济往来中的行为符合受贿的完整构成要件的犯罪行为界定为受贿，才符合罪刑法定的基本性原则。刑罚的适用不遵循罚当其罪在一定程度上，也会对国家公务人员依法正常履行的公务的行为发生消极的影响，阻碍和影响公务行为的效率。
同时《刑法》第三百八十五条规定：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。我们也必须将人与人之间的经济往来行为范围与公务行为中发生的经济往来行为区别开来。该规定所指的经济往来行为应当是与国家工作人员的公职行为相挂钩，同时该经济往来行为也仅指各种名义的回扣、手续费，不是馈赠和礼金。不应将回扣、手续费与馈赠和礼金划等号或作扩大化解释。
笔者曾经代理的一起某局领导的受贿案件，在庭审过程中我作为辩护人根据检察机关的指控和提交证据，严格根据法律及司法解释对被动型受贿的规定，提出检察机关的证据没有确实充分的证据，形成完整的证据锁链，就其指控被告的行为符合被动型受贿的构成要件。遵循疑罪从无的司法实践恳请人民法院宣告被告无罪，但公诉人就以：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处进行指控。这不仅是对法律的不正确认知，同时也是没有法律依据的扩大化解释，是类推原则的死灰复燃。
总而言之，尽管受贿行为对社会和国家的危害性尤为深重，但我们也绝不能因此就恨乌及屋。不尊重立法的本意和法律的规定，扩大打击面。这样司法不公产生的社会危害一样不容低估。因此在司法实践过程中，我们有必要准确界定受贿与馈赠和礼金的界限，严格司法标准和尺度，力求做到不纵不枉。
