法学论文
合同法实务技巧
作者：110网 律师 时间：2008年08月10日
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作者：罗武章律师
在我们每个人的日常生活中，没有一天能够与合同摆脱关系；买早餐，坐公交，到外面买东西，商业交易谈判等等，大部分事项里都有合同的影子。本文主要讨论合同签约前的准备工作、签约的程序、合同的效力、合同的履行、合同的解除及合同的违约补救等几个方面，以期能对朋友们的工作和生活有所裨益。
一、签约前的准备工作
在签订合同之前，最好多了解对方的基本情况，应尽可能地让对方提供营业执照复印件，法定代表人身份证复印件及/或证明，授权委托书，授权代表的身份证复印件等所有能够证明对方基本情况的文件和资料，且应当查实和核对相关证件的真伪，将上述资料作为合同的附属文件，给予妥善保管、归档，一般而言，应作好两项准备和审查工作：
（一）审查对方资质、签约能力
审查对方资质和签约能力主要包括营业范围、法人的授权等。
1、关于经营范围。在1999年的新合同法生效之前，超过经营范围或违反经营方式的合同应认定为无效。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第四条明文规定：“工商企业，个体工商户及其他经济组织应当在工商行政管理部门依法核准登记或主管机关批准的经营范围内从事正当的经营活动，超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效。”新合同法对此做了修改。1999年最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，除国家明确规定需要履行特定手续或程序的业务（如房地产、烟草、盐业、医药等）或规定禁止经营的业务（如买卖枪支、毒品等）以外，企业可以不经任何审批直接从事所有项目的经营。
2、对方的主体资格。在签订合同之前，我们必须审查对方的主体资格，这是很关键的地方，因为根据我国法律规定，与无签约能力的人签定的合同不生效力。在实际生活中，我们的合同对手很多时候不是法人，而是其分支机构或职能部门，这更需要引起我们的注意与重视。合同法规定的有签约能力的合同主体只能是自然人、法人或其他组织。因此，法人的分支机构或职能部门应符合“，其他组织”的条件或有法人的合适充分的授权，否则，合同有可能是无效的，因此而带来的风险也是较大的。要判断是否符合“其他组织”或授权，首先必须看是否有营业执照，如无营业执照，则需要看是否有法人合适充分的授权。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第40条列举了九种其他组织，其中有一种就是“法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，因此，一般情况下，只要对方有营业执照，就可以认定符合合同法规定的其他组织的要求。
特殊情况：（1）没有营业执照也可以以自己名义签署合同的主体，如各专业银行和保险公司的分支机构就可以以自己的名义签署合同。（2）在法律对主体资格有特别规定的情况下，即使有营业执照，合同仍可能无效，比如最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第十五条规定的“其他组织”中，就不包括法人的分支机构，该解释的第十七条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”；第十八条规定，“企业法人的职能部门提供担保的，保证合同无效。”
（二）审查对方的资信能力。比如注册资本，投资额，年检情况，企业的商业信用和资产情况，审计报告等。如有必要，可以到相关政府部门如工商局了解相应的具体情况。
二、签约的程序
（一）谈判的过程。谈判成交的过程在法律上主要分为两个阶段：要约与承诺。
1、要约是指希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个要件：一是内容具体明确；二是表明经受要约人承诺，要约人即应受该意思表示约束（合同法第14条）。
2、承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效的要件：（1）应当以通知的方式，或者根据交易习惯或者通过行为等方式作出。（2）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。（3）承诺的内容与要约的内容在实质上完全一致。
在要约之前，可能会涉及到要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。比如：发送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告等。
谈判过程中，双方利益的分配和各方的法律意识、谈判所处的地位等有一定的关系。一般而言，法律意识强、心理素质好、在谈判中处于强势地位的一方往往处于优势位置，能够从谈判中以较小的代价取得更多的利益。当然，如果仅仅有谈判的强势地位而对相关法律不是很懂的话，也可能会处于劣势位置。
（二）慎重了解对方代表的资格。在生活中，我们往往会碰到一些人盗用或假冒某人或某单位的名义进行签约。一般来说，如果有人未经我们的同意就冒用我们的名义去和他人签订合同，我们一般无须对那可怜又倒霉的被诈骗人承担任何责任。但是，在某些特殊情况下，我们需要承担责任。合同法第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这种代理行为在民法上叫做表见代理。通俗点讲，就是从表面上来看，善意相对人有合适理由相信行为人拥有被代理人的代理权，被代理人就应该对这个行为负责。
表见代理对企业是一个很大的威胁。比如，某公司给每个业务员下发了一些盖有单位公章的空白授权书或空白合同，某业务员因为工作不力而被单位解雇，单位未及时收回空白授权书或空白合同，此后，该业务员以公司员工的身份与客户签定合同，收取定金或货款后逃走。这是明显的恶意行为，但合同法仍认定此种行为有效，该公司应当对客户承担代理责任，否则就要承担违约责任。如果那个空白合同的标的是几个亿，公司完全可能因此而一蹶不振。
表见代理制度的立法目的在于保护不知情的善意相对人，维护市场秩序的交易安全，因此，只要相对人知情或应该知情，表见代理就不成立。为防止表见代理的出现，应尽最大努力使相对人知情。主要是要建立一套完善的授权委托制度：首先，要制订企业的规章制度，除法定代表人外，任何个人以企业的名义对外签定合同必须持加盖公章和经法定代表人签字的授权委托书，且应该让自己的客户知悉此规定。其次，授权委托书应明确具体。授权委托书应写明具体的代理事项，有效期间等内容，否则就是授权不明。法律规定，授权不明确的损失由被代理人承担。因此，如果授权委托书不明确，也将是极大的隐患。再次，如企业解除原代理人的代理权，应以尽快通知有关客户，能以书面形式通知的，最好以书面形式通知。最后，应建立严格的公章、合同保管机制。有关法律规定，如能证明公章、空白介绍信或合同是被盗的，企业不承担责任。因此，企业应管好公章、合同专用章、业务介绍信、空白合同书等关键的重要物品。
（三）合同的成立与生效。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。
(四)涉及合同内容的一些签约技巧。在决定合同的具体内容，尤其是违约责任条款、解约权和我方的义务条款前，必须正确评估我方的谈判实力、谈判地位、履行合同的实际能力以及有无违约的可能性等，事先设想若出现合同规定的情况对我方将有何重大不利影响，然后，据此决定合同的上述内容。如果我方违约可能性比较大，则违约责任条款应尽量模糊化或根本不提，否则，则应加大。应多加入有利于我方的解约权，尽量限制对方的解约权。此外，我方的义务条款是越少越好，而对方的义务一般则是越多越好。对于法律适用和管辖权，一般约定对自己有利的和熟悉的法律和管辖权比较好，比如适用中国法律而不适用外国法律，在我方住所地法院而不是对方住所地法院进行诉讼等。如果都坚持在自己所在地诉讼，则可以考虑进行在第三方所在地仲裁，对哪一方都没有特别的倾斜。
三、合同的效力
（一）合同效力的定义及种类
合同效力又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三方的强制力。合同效力分为有效、无效、效力待定以及可撤销。
（二）合同的有效要件
1、行为人具有相应的民事行为能力；
2、意思表示真实；
3、不违反法律或社会公共利益。
（三）合同的无效
合同的无效分为部分无效和整体无效。合同无效的情形主要有：
1、一方以欺诈[故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的]、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
3、以合法形式掩盖非法目的；
4、损害社会公共利益；
5、违反法律、行政法规的强制性规定。
（四）合同的撤销
1、合同撤销是指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭。
2、可撤销的原因：（1）重大误解（行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大的损失的）；（2）显失公平；（3）一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者总裁机构变更或撤销。
3、撤销权的消灭：（1）一年内没有行使；（2）明确表示或以行动表示放弃撤销权。
（五）合同无效或被撤销的法律后果
1、无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
2、合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方面的条款的效力。
3、合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
4、当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产归国家所有或者返还集体、第三人。
四、合同的履行
（一）合同履行的一般规则
合同生效后，当事人必须按照合同的约定全面适当严格地履行自己的义务。既不能擅自提前履行，也不可擅自部分履行。如果当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容在合同中没有约定或者约定不明确的，当事人可以签订补充协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果依然不能确定，则依照合同法第62条的规定进行处理：
1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。
3、履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
4、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
6、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
（二）同时履行抗辩权
当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。主要适用于买卖合同、保险合同、劳动合同、互易合同、租赁合同、承揽合同等双务合同。
（三）先履行抗辩权
合同中约定了债务履行的先后顺序，在按照约定应先履行的一方当事人未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。比如买卖合同中，合同约定甲方应先支付80%的货款，乙方再交付货物，如果甲方未按时按量足额支付货款，则乙方有权拒绝交付货物。
（四）不安抗辩权
应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
1、经营状况严重恶化；
2、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
3、丧失商业信誉；
4、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
有三点值得注意：
1、享有不安履行抗辩权的只能是先履行债务的当事人，后履行债务的当事人不可能享有此权利；
2、在后履行债务的当事人提出担保或提前履行后，先履行合同债务的当事人应恢复合同的履行，而不得拖延。
3、当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
（五）代位权
当债务人怠于行使对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。可代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人自身的权利，专属于债务人自身的权利，如抚养请求权，因身体、健康、名誉、自由受侵害的损害赔偿请求权，以债务人的特别技能为内容的债权，监护权等，均不得作为由债权人代位行使。代位权主要是为解决“三角债”的关系而设立，必须通过诉讼程序行使。
（六）债权人的撤销请求权
当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。若债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而不会有害于债权人的债权时，债权人不能行使撤销权。
五、合同的解除
（一）约定解除
当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除；其中，保留解除权的合同条款，称为解约条款。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协商、保密等义务。
（二）法定解除
不管合同中是否约定了解除的条件，只要出现以下情形之一，当事人一方即可行使解除权：
1、因不可抗力致使不能实现合同目的的；
2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
5、法律规定的其他情形。
（三）合同解除的程序
1、协议解除程序。是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除原来的合同。通常的做法是双方另行签定一个解除协议即可。
2、行使解除权的程序。此种程序必须以当事人享有解除权为前提。解除权是指合同当事人可以将合同解除的权利，它不需要对方当事人的同意，只需要解除权人的单方意思表示，就可以把合同解除。但是解除通知应当送达给对方；对方有异议的，可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；法律法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。
（四）合同解除的效力
合同解除后，尚未履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
六、合同的违约补救
（一）违约形态
1、不能履行。又称给付不能，是指债务人在客观上已经没有履行能力，或者法律禁止债务的履行。
2、迟延履行。又称债务人迟延，或者逾期履行，是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。
3、不完全履行。是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨。
4、拒绝履行。指债务人对债权人表示不履行合同。
5、债权人迟延。又称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或未其他给付完成所必要的协力的事实。在很多情况下，债务的履行必须得到债权人的协助才能完成。构成要件：（1）债务内容的实现以债权人的受领或者其他协助为必要；（2）债务人依债务本旨提供了履行；（3）债权人受领迟延或受领不能。
（二）承担违约责任的主要方式
1、继续履行。在违约方迟延履行、拒绝履行、不完全履行的情况下，守约方可以提出限期履行应履行之债务的强制履行要求。强制履行的例外：（1）法律上或事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。
2、修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。在质量不符合约定的情况下，守约方可以合理地选择要求对方承担上述方式的一种或多种违约责任。
3、继续履行与赔偿损失并列适用。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行合同义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
4、迟延履行的违约责任。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
（三）违约责任中的几个问题
1、定金与违约金的关系。定金主要是对债权起担保作用。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金不得与违约金并用，只能从二者中选择一种。
注意：（1）定金与订金不同。虽然拼音一样，但是两者的功能差异巨大。定金具有上述担保作用，而订金在很多情况下仅仅是预付款的作用，并无上述定金的担保作用。（2）定金的数额不得超过主合同标的额的20%。超过部分不发生定金的担保效力。
2、赔偿损失的计算方式。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
3、违约责任与侵权责任的竞合。因当事人一方的违约行为，同时侵害了对方人身、财产权益的，受损害方只能选择要求对方承担违约责任或者侵权责任，不能同时主张违约责任和侵权责任。比如，医生给病人动手术，不按照合同约定和正常的操作程序进行操作，给病人造成了身体上的损害，一方面构成违约，另一方面构成侵权，但病人只能从二者中选择一种进行主张。主张违约的，可以获得违约金或损害赔偿金；主张侵权的，可以要求赔偿。另外，主张侵权的，可以主张精神损害赔偿，但主张违约的不能主张精神损害赔偿。
4、违约事实的确定和相关证据的固定和保全。首先，应区分是否对方违约还是我方违约或者是双方均存在违约的情况，有没有抗辩权。其次，必须保存和收集对方违约和我方履约的证据，比如合同，送货单，确认函，财务对帐单，质量检验报告，来往信函等。凡是需要我方确认的任何书面文件，任何人不得擅自签发，否则必须承担因此而给公司造成的损失。必须提防对方通过录音的方式收集证据。
5、必须注意在诉讼时效期间内提出违约的诉讼或仲裁，否则超过了诉讼时效，即会丧失胜诉权。
