一、胎儿的概念
根据《中国大百科全书》给出的定义，胎儿是指受孕8周后的胎体，也有学者认为这个时间应为12周，在此之前应称之为胚胎。完整的生物学意义上的胎儿，是认为受精卵受着在子宫壁内，经过一段时间的发育，初步具有头、身体、四肢以及身体内一些重要器官雏形的胎体。
但生物学上的概念于民法领域上并无多少意义，在司法实践中要严格区分胎儿和胚胎是不具有可操作性的。这就需要立法技术上进行创新的规定，例如《匈牙利民法典》规定胎儿从出生之时倒退300天为受孕时间，且允许证明例外。当然，大部分国家在法律上并无严格区分胚胎与胎儿，从实际操作上看，大都把受孕后的胎体直接视为胎儿，既有利于保护胎儿和母亲的利益，又化去操作上的复杂性，实属可取。
实践中认定胎儿应采用较为普遍大众所接受的医学鉴定标准，常见的例如B型超声波检测、尿液或血液中的人绒毛膜促性腺激素（简称HCG）浓度的检测等。一旦在医学上被认为是怀孕，则应把孕妇腹中的胎体视为胎儿。
二、国外关于胎儿民事主体资格的立法模式
胎儿利益保护的立法模式，古今中外各有不同。以罗马法为根源的大陆法系的国家以不同的立法模式来对胎儿的利益进行规定，而以案例判例为法律依据的英美法系国家又是以不同的典型案例开始了对胎儿利益保护的激烈的法律探讨。
（一）大陆法系国家的立法模式
作为大陆法的起源，罗马法在保护胎儿利益上已经有深刻的见解。罗马法将胚胎当成特殊的自然人来对待。罗马法学家保罗说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿应像活人一样被对待，尽管在他出生之前这对他毫无裨益。”
[1]根据罗马法的理论，虽然胎儿非现实中之人，但他是一个潜在的人，为了保护他出生时

应该归于他所有的利益，权利能力的起算时间被提前至受孕之时。罗马法还规定了在死因继承中，为了保存胎儿自受孕时起即归于其所有的权利而将继承暂缓，并在暂缓期间选择一位胎儿保佐人来维护即将出生的婴儿的利益。近代以来的民法典中，有些国家的民法典继承了罗马法的这些规定和精神，突破了传统的民事主体理论，将胎儿的利益纳入法律保护的范围。总的来说，各大陆法系国家对胎儿的利益保护出现了三种立法模式，分别是总括的保护主义、个别的保护主义和绝对主义。
1、总括的保护主义
总括的保护主义也叫概括主义，是一种赋予胎儿具有民事权利能力资格的立法模式，在这种立法模式下，胎儿受孕时起，便可得到完整的民事权利能力。总括的保护主义立法模式也分两种学说，一是法定解除条件说，二是法定停止条件说。
法定停止条件说，是指胎儿在怀胎期间并不享有权利能力，但在其出生之后，可以溯及受孕时即取得权利能力。如《匈牙利民法典》规定“人，如果活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于300天，出生日包括在300天内。”又如《瑞士民法典》第31条规定：“胎儿，只要出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”等，都是采用了法定停止条件说。
法定解除条件说，是指胎儿在母亲体内受孕之时起，便完全地取得民事主体资格，拥有民事权利能力，直至胎儿出生，该资格一直延续；若胎儿在怀胎过程中死亡，不能顺利出生，则达成解除该胎儿权利能力的条件，因此胎儿的权利能力溯及地解除。如我国台湾地区的民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”
2、个别的保护主义
个别的保护主义也叫个别规定主义，是指一般情况下不承认胎儿具有权利能力，但在特殊的某些领域或事项上对胎儿的利益进行保护，个别地在特殊情况下承认胎儿的权利能力的立法模式。
《法国民法典》中第906条规定“胎儿在赠与时已存在者，既有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，既有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅


对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”《德国民法典》第884条规定“在受害人被害当时第三人虽未尚未出生的胎儿，亦发生损害赔偿义务。”《日本民法典》第721条规定“胎儿，就损害赔偿权，视为已出生”《韩国民法典》相当大部分都是借鉴日本民法典，也参考了日本民法典中的相关规定，采用了个别的保护主义。
上述国家在只在某些特殊的领域上承认胎儿具有权利能力，一般都规定在受赠与权、受遗赠权、遗产继承权、侵权损害赔偿请求权、父亲的认领权
①
①注：父亲的认领权为崔吉子先生在翻译韩国民法典时所用的词语，它的准确意思应为“胎儿要求父亲认领自己的权利”。见：崔吉子.韩国最新民法典[M].北京，北京大学出版社，2010.92.
等方面做出规定，在规定的范围内，胎儿视为已经出生的人，拥有权利能力，在这个范围外，胎儿则无民事主体资格，无权利能力。
3、绝对主义
绝对主义是一种拒绝承认胎儿一切的民事主体资格的立法模式，这种立法模式坚定地主张传统的民事权利能力理论体系的观点，把人的权利能力严格规定在出生以后才能获得，因此胎儿就不具有成为民事主体的资格，法律不赋予胎儿任何民事权利能力，因此称为绝对主义。我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”但考虑到胎儿出生后的利益，我国民法另行做了特殊的规定，在继承法上有保留胎儿的份额。
在我国，坚持绝对主义观点的学者不在少数，其中包括王利明教授。他认为，胎儿本身不应具有权利能力，不能为了胎儿个别的特殊利益，就要求法律去赋予胎儿权利主体资格，改变权利能力制度。他提出以下三个理由：1、权利能力必须始于出生，非出生不能作为独立的生命体存在；2、享有权利能力必须是一个活着的主体；3、胎儿权利能力的起算时间不好确定。与王利明教授一样，很多持绝对主义观点的学者都认为无须特别给予胎儿权利能力，只需在某些特殊的领域上做一些特别规定，比如我国继承法规定胎儿的特留份。“至于关于胎儿的侵权损害赔偿，若胎儿出生了，则可以作为民事主体主张权利，若胎儿因此死产，则其母可以主张人身损害赔偿请求权。”
[2]（二）英美法系国家对胎儿的利益保护模式
当大陆法系国家对胎儿的利益保护还过分拘泥与传统理论的革新或保留而为难的困境之时，英美法系国家却以判例法的方式弥补了成文法固有的需要严谨的理论体系支持的缺陷。


1、美国对胎儿利益保护的判例
美国民法上探讨胎儿的利益保护相关案例，最早发生在1884年。在当时轰动一时的Dieter rich v. Northampton
①
案中，某孕妇怀孕5个月，在被告管理不当的道路上跌倒，因惊吓而导致流产，产出的胎儿因发育不完全，在10到15分钟后即死亡。该案在马萨诸塞州最高法院展开激烈的争论，该法院法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）引用当时立法者在美国民法典的第377条中概括人“人”的概念时将胎儿排除在外的观点，认为胎儿是身体的一部分，并非该州法律中所称的“人”（person）。原告因此而败诉。到了1900年发生的Allaire v. St.Luke’s Hospital②（电梯伤害母亲致胎儿残废）一案时，该案法院依然是持这种观点，并以以下两个依据：“一是认为胎儿是母体的一部分，不属于法律上的‘人’，被告对于其行为时尚未存在的人，无谨慎义务；二是加害人的过失与损害结果之间的因果关系难以推定，不免发生虚伪诉讼的危险”为由，判决了原告败诉。虽然上述案例遭到了美国学者的强烈批判，在美国的社会上也引发了民众的强烈不满，但是直到1946年发生在Columbia州的Bonbrest v. Kotz
③案例后，美国法院才彻底推翻之前的观念，承认胎儿在怀胎期间时受到侵害、在出生后确有损害结果时有赔偿请求权。此案例一出，立即在美国法律界引起强烈的反响，各州紧随其后纷纷采纳，从而终结了“对胎儿不负侵害责任”的不公正原则，确认了“每个人都被保护而不受侵害行为之害，包括胎儿在内”的原则。
[3]自此，胎儿在腹中受到侵权行为损害时的利益就得到了普遍的承认和保护。


①注：案例引自Dieterrich v. Northampton，138 Mass.14-52 Am Rep.242（Supreme Judicial）

②注：同上

③注：案例引自Bonbrest v. Kotz（Distr.Court of The United States，D.C.1946），65.F.Supp,138.


2、英国对胎儿利益保护的判例
比起美国众多案例对胎儿利益保护的深刻影响，英国在实务中的案例少之又少，沙利窦迈事件之后，才引起英国国会和英国社会对胎儿保护问题的关心。1972年12月，英国的司法大臣要求法制委员会对出生前的民事责任问题进行研究并提出立法建议。该委员会在1974年8月完成了司法大臣委托的这项任务，提交了一份名为“关于对未出生孩童侵害的报告”，并建议制定“生而残障民事责任法”[Congenital Disabilities(civil liability) bill]。1976年，英国国会通过了该项建议并施行。直至今日，该法仍然是全球范围内的对出生前侵害民事


责任的唯一立法，但是该法并没有承认胎儿具有民事主体资格，而是出生后生存达48小时以上的出生者才有权就出生前的损害向加害人主张赔偿请求。可以是发生于被害人受胎之前也可以是其母怀孕或实际生产过程中，还可以是被害人的父母侵权致使被害人出生前受到的侵害（生母不须负责而生父不免其责）。后来在1980年3月，“人身伤害之民事责任及赔偿委员会”发表报告，称就社会政策而言，仅免除生母的责任有所不妥，子女对其父母于其出生前所加之损害，均不得主张损害赔偿权，才足以维护亲自关系及家庭和睦。
三、胎儿民事主体资格理论评析
（一）总括的保护主义的利弊。
总括的保护主义最大优点是能够全面地保护胎儿的利益。“既可以使胎儿无承担义务的资格和能力，又可以避免个别规定之遗漏，实属较为妥适之立法。”
[4]在总括主义的立法模式下，无论胎儿将会受到什么样的侵害，只要它日后平安地出生，他所有的权益都将得到保护。从公正、平等的法律精神来看，这种模式无疑是最符合大众利益的。尤其是法定解除条件说，把“人”的权利能力延伸至受孕时期，为胎儿的父母作为胎儿的代理人行使胎儿权利提供了法律上的依据，在胎儿未出生前，胎儿即能以民事主体中的一方当事人参与涉及他相关利益的民事活动，若日后胎儿不能平安出生，则按不当得利返还，这样的立法在胎儿保护的力度上堪称完美。至于总括的保护主义之缺点，国内也有不少学者提出对总括的保护主义的担忧，其中刘心稳先生在其著作中探讨胎儿利益保护问题的时候就提出了质疑，他担忧若法律赋予胎儿利能力，将会产生许多需要研究的课题，尤其在我国独特的国情和政策问题上恐怕有所冲突。如胎儿能否具有侵权行为受害人资格的问题、为计划和优化生育而堕胎的伦理问题等。甚至可以说，“一旦赋予胎儿权利能力，则流产无异于杀人，将对妇女保护和国家社会产生重大的不利影响。”
[5]（二）个别的保护主义的利弊
个别的保护主义优点首先在于它对胎儿民事权益的保护范围非常明确，具体直接规定在法条当中，有利于告知公众胎儿的何种权益才受法律保护，也可以减少法律适用时的争议，“不会使胎儿的权利能力范围过于宽泛而导致有些领域存在界定不明引争议的情况。”
[6]其次，个别的保护主义的立法模式另一个好处是，

它可以有针对性地对某项涉及胎儿利益的范围进行保护，能在经济社会、科技日新月异的情况下更快地更新有针对性的法律以适应社会发展要求，并且不会对传统的民事权利能力理论体系造成太大冲击，不影响总体的民事权利能力理论体系的架构。
个别保护主义的弊端与它的优点相对，正是它明确且有针对性的规定，容易导致在胎儿权益保护范围方面有遗漏，与总括的保护主义相比，个别的保护主义明显不利于对胎儿权益的全面保护。另外，“如果依据法理，完全依赖于具体立法规定来保护胎儿的利益，有明显的滞后性，不利于对胎儿的利益进行及时有效的保护。”
[4]（三）绝对主义的利弊
绝对主义不需要打破传统的民事主体权利能力理论体系， “既坚持了民事权利能力始于出生的权利能力理论体系原则，又对胎儿出生后的权益给予了切实的保护。”
[7]另外，即使是在不承认胎儿权利能力的立法模式下，也可以像个别的保护主义那样，针对某些领域制定专门的立法，以对需要保护的胎儿的利益进行必要的保护。正因如此，绝对主义不需撼动传统的权利能力理论，又能在某些方面以特殊的立法作必要保护，在我国学界有很多的支持者。但绝对主义对胎儿的保护力度薄弱，范围狭窄。 “在我国司法实践中已经发生了怀胎期间遭受利益损害而在出生后无法对加害人请求赔偿的实例，我国民法通则采用的绝对主义已经不合时宜，这是毋庸置疑的。”
[8]其次，胎儿期间的继承是缺乏法理依据的，不但缺乏继承其父遗产的理论依据，更加缺乏胎儿在收益其父遗产中特留份中所得增益的依据。除此之外，姚瑞光还尖锐地指出，若果真严格按照权利能力始于出生的理论，则“对于胎儿利益的保护，实属有欠周全。衡诸情理，显失公平。”[4]（四）总结与思考
英美法系国家因为依靠本身判例造法的特点，能够轻易突破传统民事权利理论体系的瓶颈，从而对胎儿的权益进行保护。但是由于没有统一的理论体系，在实务中就会遇到公说公有理，婆说婆有理的争议境地。使得胎儿利益在受到侵害时，不能得到一致的有效的保护以及公正公平的对待。


综上，笔者赞同总括的保护主义中的法定解除条件说，认为如此最有利于保护全面胎儿的利益，符合我国民法制定的目的，体现对人权保护的扩大。虽然总括的保护主义在权利能力的理论上存在一定问题，但是就我国司法实践的现实看来，对胎儿利益的保护急切需要扩大法律的保护范围，应以概括主义加之变通，融入我国的法律和政策体系，使其说之有理，行之有效。
四、关于胎儿利益保护的基本理论问题
（一）探讨胎儿利益保护的理论基础
法律上要对胎儿进行保护的理论依据和基础，首先要对胎儿的性质进行法律上的定性。
1、胎儿不是生物人。
胎儿未出生前，不能独立进行呼吸、进食等生命活动，无完整的器官和肢体，完全依附于母亲，并非生物学意义上的人。王利明教授认为，胎儿通常被视为母亲身体的一部分。更准确地说，他是孕育成人的一个过程或阶段。且从内在特征上说，人应是具有理性的。康德说：“人类心灵中活跃的能力是一个人具有的，通过他的心理表述出来的，能够把外界对象的根据和这些表述取得一致的能力。一个人能够按照自己的表述去行动的能力，就构成了这个人的生命。”
[9]萨维尼也认为“所有的权利，自由地存在于伦理的个人。”[10]他们认为，人的理性是人的一种根本属性。在康德和萨维尼看来，胎儿缺乏人类理性。2、法律人格与生物人并无逻辑上的联系。
即使得出了胎儿并非生物人的结论，生物意义上的人和法律意义上的人并无必然联系。法律意义上的人出自拉丁语persona，本是戏剧用中演员的意思。
[11]根据星野英一的理解，法律意义上的人即“法律人格”，它并非一个完整的人的概念，而是从“人”之中分割抽离出来的，在法律舞台上有独特的地位和作用的“人”。[10]P70这种区别在法国《人权宣言》中可见一斑。《人权宣言》中，“人权”的主体是人（homme）和市民（citoyen），没有使用法律人格（personne）一词。Homme可理解为通常意义上的人而市民（citoyen）则用于强调人与国家的关系，即我们宪法上所称的公民。再者，在奴隶制时期，奴隶虽然是生物上的人，但并不能享有权利和承担义


务，不能成为法律上的人；人的集合体（社团法人）和财产的集合体（财团法人）可以独立地享有权利和承担义务，即具有法律人格成为法律上之人。可见，法律人格（personne）既不与生物人存在必然联系，也非指人与国家关系中的公民，它是另一种独特的立法技术，现用于私法领域上有独立地位的法律上的人。
是否应赋予胎儿法律人格，星野英一先生曾说“因为‘法律人格’带有这样的意思，于是，即使是人以外的存在，如果适合成为私法上权利义务的主体，也被得到承认……由此也表明，‘法的人格’并非和人性有关系，而是意味着法律上的特别资格。”可见，给予胎儿权利能力的最重要因素，并非具有生物人特征，而是能否适合成为私法上权利义务的主体。
（二）绝对主义模式的理论缺陷。
从侵权责任法的角度看，胎儿出生之后才对胎儿造成实际影响，产生损害后果，但侵权行为的对象却不是“人”。若把这种行为看作是对母亲的侵犯，则在胎儿出生后对母亲并没有造成危害，权利也无从谈起。若胎儿以自己的名义主张赔偿，别人在侵犯胎儿的时候胎儿还不是适格的请求权主体。总结，当危害后果只发生在胎儿身上，而侵害行为发生在胎儿出生前的胎儿阶段时，若胎儿没有权利主体资格，则会导致受侵害主体和危害后果的承受者脱节。
除此之外，赔偿所得的财物最终归属不同，也有不同的法律后果。若胎儿被侵犯时，因没有权利能力，母亲以自己的名义要求赔偿，那么赔款是属于母亲的财产；若胎儿有主体资格，赔款则是胎儿所有，母亲只能是管理人。虽然是细微的差别，但是在发生继承、处分或被公权力处罚没收等情况时，会产生截然不同的结果。站在保护胎儿利益的角度来说，赋予胎儿主体资格，把这份利益归属于胎儿名下，才是最有利的。
再者，虽然我国民法通则规定自然人的权利能力始于出生终于死亡，但在尸体受到侵权时，却也受到了一定的法律保护。有人认为是对死者家属的精神利益的尊重。其实不然，难道孤寡老人没有亲属的流浪者就该被侵犯尸体吗？杨立新教授认为死者的人格利益可以视为身体利益的延续。既然人格利益可以延续到死亡之后一段时间，为什么就不能考虑人性的需求，把保护人格利益的时间往前推至出生前的怀胎期间呢？
（三）胎儿是否适合成为权力能力的主体。


根据目前比较流行的观点，权利能力包括了两点：一是主体能作出独立的意思表示，二是具独立的财产并可以为之设定权利或义务。奴隶就没有能够独立承担义务的财产，因此奴隶没有权利能力。婴儿虽只能作出有残缺、有瑕疵的意思表示，但这并不影响其成为法律主体。
1、胎儿的是否能作出意思表示。
现代医学研究表明，胎儿的脑部神经发育始于怀孕后的第五周，直到出生后婴儿3岁时，大脑的发育才完成97%。虽然我们不可以用脑部发育的程度来衡量一个人意思表示的能力，但是可以肯定的是，胎儿在母亲腹中的时候，已经能够做一些最简单的、最原始的思考。胎教的重要性也恰好证明胎儿即使在腹中也能够接受外界的信息，并在大脑神经的运作下有一系列反馈机制。意思表示的深度不是决定有无权利能力的依据，而是决定有无行为能力的依据，植物人和婴儿有权利能力但无行为能力。据此，撇开婴儿和胎儿生物特征上的区别，仅从法律角度上说，笔者大胆地猜想，既然胎儿与婴儿一样，大脑未发育完整，但因他们都能做出简单的意思表示，所以把婴儿所享有的权利能力扩展到胎儿时期，并让其父母作为监护人来代理他们那些残缺的意思表示，这个结论并不悖于法律逻辑。
2、胎儿应否享有其财产的收益及应否让其能为其财产设定义务。
下面用反证法来论证绝对主义模式的弊端，我国法律规定遗产继承应给胎儿预留份额，胎儿对于此份额的所有权，始于出生之后。但假设胎儿的预留份额是巨额存款，则在胎儿出生前期间，存款产生巨额的利息应该归谁所有？预留期间，胎儿没有权利能力，因此也不能享有此财产的收益权，胎儿出生后获得由于预留份额所产生的收益，反倒成了不当得利了！胎儿预留份额的利息要归其他继承人也于理不合，归保管人当然也不行。这样一来，几百万的利息增益，成为了无主物？如此荒唐的结论，反证了胎儿对出生后属于他的财产在出生前就有利益收益的重要性——也就是胎儿需要拥有财产上的权利。
另假设母亲与胎儿的病情危殆，急需医疗费用60万元才能保住胎儿和母亲，母亲除了在胎儿父亲的死亡中继承得到的遗产40万元之外别无其他财产，而胎儿出生前谁也不能动的预留份额有20万元。那么就会出现一个奇怪的悖论——胎儿需要有为了本身的利益而处分出生之后能够取得的财产份额才能平安出生，但是胎儿因未出生不具有权利能力所以无法处分这份财产。因此，让监护人即胎


儿父母为胎儿的利益而为胎儿的财产设定义务，才是我们所希望看到的结果。
综上所述，笔者认为胎儿脑部发育既与出生后的胎儿无异，能做出原始、简单而残缺的意思表示，也从情理上应用有财产的收益与处分权，那么赋予胎儿权利能力的理论基础可谓初步建成，基于对胎儿利益的保护，立法者可以为胎儿赋予权利能力作一个法律上的拟制，一如法人制度。
（四）我国采用总括保护主义的可行性探讨
一是与计划生育基本国策矛盾的担忧。其实这个担忧是多余的。在实行总括主义的国家，胎儿即使有全面的权利能力，也从未听说堕胎就等同于杀人。另一方面，我国某些地方的计生部门为实现指标进行强制引产引发激烈的社会矛盾，社会舆论则将矛尖指向赋予胎儿权利能力，让“强制引产”等同于杀人，想借此遏止野蛮计生的现象。这个问题在于担忧者没有理清思路，本文已经做了很详细的论述，胎儿拥有完整的法律人格，只不过是意味着胎儿能够以主体的身份参与到民事活动中，胎儿并非生物人，而刑法上所说之“杀人”是剥夺生物人的生命权，与赋予胎儿法律人格是两码事。法人具有法律人格，但是法人的终止并非杀人，就是如此道理。在总括的保护主义下，虽然流产不等于杀人，但是胎儿因国家部门野蛮计生而受到损害，在其安全出生后，也有权利能力对他胎儿时期所受到的不公正对待进行主张赔偿。这样，解决了流产等于杀人的理论问题的同时，还是可以有效遏制野蛮计生的现象。
二是对于传统的民事权利能力理论体系的冲击。俗语说“不破不立”，如果不打破传统的民事权利能力体系，恐怕是无法让总括的保护主义立足的。随着人类文明的进步以及经济社会的发展，对胎儿侵害造成侵害也越来越多，领域也越来越广。法律作为一种维持人类社会秩序的工具，它的目的就是要保护每一个人的利益，而每一个人都必然会经历胎儿阶段，各种案例证明在胎儿阶段的利益也经常会受到侵害，既然传统的民事权利能力不能有效全面地人的利益，那么为何不打破旧制，建立新的理论体系及制度呢？本文已经对胎儿利益保护的必要性进行了充分的论述，也介绍了国外先进的经验以作参考，同时为赋予胎儿权利能力提供了初步的理论基础，那么要建立新的权利能力体系也就呼之欲出，水到渠成。
五、我国胎儿利益保护的立法完善
综述本文，与梁慧星教授在中国民法典草拟建议中的观点比较一致，笔者认


为我国民法可以参照台湾地区民法典，采用总括的保护主义中的法定解除条件说，对胎儿的利益进行全面的保护，在民法通则中规定“若胎儿活着出生，关于其利益的保护，则在胎儿时已具民事权利能力”，然后在人身损害中再另行规定，“若胎儿未能活着出生，则视为对母亲身体的损害，母亲有权以自己的名义主张赔偿”。在胎儿的请求权主体上，胎儿母亲应作为其法定代理人的身份替胎儿行使请求权，因此可以在法定代理人的相关章节中规定“胎儿的权利能力由其母代理行使”。最后，可以参考日本和韩国，给胎儿一个“父亲认领权”，即规定“胎儿有要求其父亲认领并履行父亲义务的权利”，全面地保障胎儿的利益，防止父亲在胎儿未出生时怠于履行父亲的义务。



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