法学论文
物权法《解释（一）》综合性理解与适用（十二）
作者：110网 律师 时间：2016年07月06日
特约法治评论员 师安宁
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（文接上期）
3.预告登记的行政保护效力。根据《实施细则》的规定，预告登记生效期间未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。显然，预告登记与司法保全具有相似的作用，但其在国家强制效力方面弱于司法保全措施，因为司法保全的效力具有法定性，一旦作出保全裁定，则登记机关、当事人及第三人均必须无条件地尊重其法律约束力，否则将有受到民事制裁甚至被追究刑事责任的可能。
预告登记后，对预告登记权利人的保护依赖于登记机关的“不作为”，即如果物权流转当事人要申请办理物权变动登记的，则预告登记机关负有法定“不予办理”的责任。这一制度的弊端是无法防止物权人对第三人的处分行为的实施，而且即便实施了处分行为也不会承担司法保全制度中的制裁责任，预告登记权利人仅能追究其违约责任。
预告登记的另一法定效力是防止产生“善意第三人”。因为根据物权法制度，善意取得的法定要件之一是“已经办理了登记”，而预告登记可以有效排除此类登记行为的发生。如此，则即便物权人擅自给第三方实施针对预告登记物的处分行为，亦因其无法办理登记而不能成为合法的善意第三人，从而使得预告登记权利人的优先权得以受到行政保护。
4.在建建筑物抵押权与预告登记权的冲突解决规则。《实施细则》规定，申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。
之所以在办理预告登记前必须注销在建建筑物的抵押权，就是因为抵押权与预告登记权均属于法定优先权，如果二者并存于同一物上则必然导致权利冲突状态。而且，抵押权的存续，必然对预告登记的设定足以构成排除效应，故必须先注销抵押权再办理预告登记。
5.预告登记的注销。预告登记被注销的原因包括，一是约定且被登记的预告登记期届满；二是预告登记虽未到期，但预告登记的权利人放弃预告登记、债权消灭的；三是有法律、行政法规规定的其他应当消灭情形的。此后，当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料及其他必要材料申请注销预告登记。当然，此时的“当事人”主要是指物权人而非预告登记权人。
6.预告登记与正登记的转换规则。相对于《实施细则》第五章的“其他登记”而言，《实施细则》第四章所规定的“不动产权利登记”为正登记。预告登记是“其他登记”的一种类型，在法定情形下预告登记可以转换为正登记。当物权流转被预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人可以向不动产登记机构申请办理相应的正登记。
转换登记应遵循三项基本规则：一是债权未消灭。因为债权一旦消灭则预告登记必然消灭，那么依据预告登记而要求实施转换登记的申请就丧失了基础；二是应遵守三个月的转换登记期。超期后产生的法律效力是预告登记的“排妨”功能丧失，而并不意味着正登记权利人的物权丧失；三是按照当事人的申请和原预告登记的内容办理相应的正登记。即原预告登记系要求取得物权所有权的，办理所有权登记；原预告登记为抵押权的，则办理抵押正登记，并为权利人办理《他项权证书》。
（未完待续）
