法学论文
动漫游戏知识产权司法保护的困境与出路
作者：110网 律师 时间：2016年08月13日
牛 凯 丁文严
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近年来，伴随新技术和新的传播方式的兴起，动漫、游戏产业日趋成为我国文化产业的重要支柱产业之一。但新技术同时也为侵害知识产权提供了极大的便利，使涉动漫、游戏知识产权的司法保护面临严峻挑战。作为文学艺术与数码技术、互联网技术的复合体，动漫、游戏知识产权的保护往往呈现著作权、商标权、反不正当竞争、计算机软件等多个领域的知识产权法律问题相互交织的特点，新技术条件下动漫、网络游戏本身复杂程度的增加及其娱乐、传播方式的多样化进一步加剧了相关案件的复杂性，使这类案件的审理日益呈现出新的难点。当前，涉动漫、游戏知识产权案件不仅面临知识产权案件普遍存在的侵权认定难、维权成本高、赔偿难以有效遏制侵权等问题，还存在突出的个性问题。
一是游戏的权利客体性质问题。
网络游戏由多种元素构成，是将其中的各个元素分别认定为独立作品进行保护，还是将其作为整体保护？如果作为整体保护，性质上是属于类电作品还是属于计算机软件？还是依据著作权法第三条第（九）项将其作为一类新的特殊作品予以保护？含有人物形象、道具装备、场景、对话等元素的游戏界面能否作为美术作品受到保护？体现游戏规则、玩法的卡牌、套牌是否能受著作权法保护？对于游戏本身固定的内容和它在运行中临时呈现的内容是否应当区别对待？公开播放或在通过网络传播游戏画面的行为落入权利人权利范围时是否构成合理使用？上述问题都已反映于司法实践中，但尚无形成统一的裁判标准。
二是作为动画、游戏整体的著作权人（以把游戏整体作为作品为前提）是否当然地对单个的构成元素（动画角色形象、歌曲等）享有著作权，实践中举证责任分配及证明标准不统一。
例如，在上海美影诉广州网易一案中，被告主张原告仅为《葫芦兄弟》动画片的著作权人，无权针对角色形象和动画歌曲提起诉讼。法院认定动画作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品，适用我国著作权法第十五条的规定予以保护。动画作品的著作权人在不能证明自己对动画作品中的单独元素享有著作权时，不能就单独元素的著作权提起诉讼，将是否对动画片单独元素享有著作权的举证责任归于动画、游戏整体的著作权人。而在上美诉湖南广播电视台、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司一案中，法院在原告提交证据证明其为《葫芦娃》动画作品著作权人，被告未提出相反证据证明其对“葫芦娃”“蛇精”角色形象美术作品享有著作权的情况下，认定原告对“葫芦娃”“蛇精”角色形象美术作品享有著作权，将举证责任归于被告。
三是涉游戏知识产权审判中的侵权认定规则问题。
突出表现在如何适用“接触+实质性相似”原则对侵权与被侵权作品进行比对，在具体的实质性相似判断中，如何适用“抽象-过滤-对比”法，对与游戏规则相关的其他内容是否可以作为游戏规则的表达而受到保护，是否应当超越表面上的美术及视听表现，探讨游戏规则和游戏体验对实质性相似的影响等。2012年的美国Tetris Holding, LLC v. Xio Interactive, Inc.案和Spry Fox LLC v. LOLApps Inc.案已经对上述问题有所探索，我国尚无相关案例。
四是动漫、游戏角色形象的保护问题。
动漫游戏的角色形象与其来源的美术作品是否同一概念？在我国相关的民商法、知识产权法尚未明确规定“角色商品化权”的情况下，对角色形象是作为美术作品著作权还是形象权、角色商品化权抑或角色商品化权益进行保护？动漫、游戏中的角色形象被注册为商标或用于外观设计后，其能否同时适用著作权、商标、专利、反不正当竞争、计算机软件等多个领域的法律，同时获得两个以上领域法律的重叠保护？对动漫、游戏爱好者模仿动漫游戏角色的Cosplay如何界定？能否给予保护？如果保护，是以表演权还是复制权进行保护？这些问题司法实践中个别案件虽有回应，但已有不同观点，亟待通过权威的指导性案例形成统一认识。
五是游戏直播节目是否应当受到知识产权保护问题。
随着电子游戏与互联网的结合，电子游戏直播行业迅速崛起。游戏直播平台主张直播节目具备作品属性而应受到著作权法的保护；但开发者一般都通过电子游戏的《最终用户许可协议》（End-user Licensing Agreement, EULA）禁止玩家将游戏进行商业性使用，主张基于电子游戏本身的直播行为不应受到知识产权保护。在中国游戏直播第一案耀宇诉斗鱼案件中，法院对耀宇公司独家转播权给予保护的做法受到业内称赞，但其关于比赛画面的直播不构成作品的认定已经引起业内广泛争议。因此，游戏直播节目是否具备作品属性而受到著作权法保护成为亟待解决的问题。
六是如何实现既鼓励创新又兼顾动漫、游戏制作者和动漫开发者、传播者之间的利益平衡问题。
一个动漫形象、一部动画作品或一部游戏市场化过程中，往往需要创作者、制作者、投资者、传播者等许多人不同的投入，最初的漫画形象乃至动画、游戏才能越做越大，获得其所追求的商业价值。纠纷发生后，如何公正保护各环节投入者的利益，实现知识产权司法保护鼓励创新的价值追求，也是当下面临的难题。例如，《新大头儿子和小头爸爸》动画片侵权案中，著作权涉及多个权利主体和客体，在依法确定权利归属和保护范围的情况下，如何合理界定原作者、后续作者以及社会公众的利益，既保护原创作品创作者的利益，又对他人在原创作品基础上进行的改编等创造性劳动给予应有的鼓励以利于文艺创作的发展和繁荣，是该案审理中的难点之一。
上述诸多问题既涉及知识产权侵权诉讼中最基础的权利性质判断、侵权认定的规则、适用法律的选择等基础性问题，亦涉及动漫、游戏知识产权纠纷中新类型权利的界定、举证责任的分配、各方当事人利益的平衡等前沿疑难问题，直接关系到涉动漫、游戏知识产权司法保护的法律效果和社会效果，关系到我国动漫、游戏产业的长远可持续发展。诚然，动漫、游戏知识产权的保护需要构建由企业、行业协会、第三方组织、行政执法及司法保护等立体的保护模式，但司法作为社会公平正义的最后一道屏障，其固有的终局、权威的特点更要求其对司法实践中的前沿疑难问题及时做出应对。
一是加强对涉动漫、游戏知识产权保护的应用法学研究，积极关注涉动漫、游戏知识产权纠纷的发展态势与国外相关案件的最新动态，促进涉动漫、游戏知识产权保护基本制度的完善。厘清静态的动漫角色原型以及被赋予了内在品质的动画角色形象之间的关系，对是否有必要在我国涉动漫、游戏知识产权保护中引入角色商品化权以及以何种模式引入作出论证；区分辨别静态动漫、游戏角色原型的著作权价值与经过企业培育的动漫、游戏角色形象的价值，探索符合动漫、游戏产业发展规律的精细化赔偿制度，尊重在后权利人对动漫、游戏角色市场价值所作的贡献，努力从制度层面实现动漫、游戏角色原型创作者与动漫、游戏形象商品化权使用者利益的平衡与最大化。
二是依据知识产权基本理论和现行法律法规的原则及规定，通过指导性案例或具有指导意义的典型案例的形式尽快对游戏画面、游戏规则、游戏直播、cosplay等新概念的法律属性作出界定，积极探索涉动漫、游戏侵权的认定规则和适用方式，统一涉动漫、游戏知识产权纠纷中举证责任的分担标准，不断明晰相关权利的边界和侵权认定的规则，在条件成熟时及时制定出台相应的司法解释，为完善涉动漫、游戏知识产权立法积累经验。
三是积极发挥第三方平台特别是行业组织在涉动漫、游戏知识产权保护中的作用，推动建立涉动漫、游戏知识产权侵权行为的事前预防机制和事后程序化、标准化维权机制，促进涉动漫、游戏知识产权纠纷非诉解决机制与诉讼机制的对接与协调，不断提高纠纷解决的法律效果和社会效果。
文化产业不仅是国家经济的重要组成部分，更对社会的价值观念乃至社会经济的变革发展具有引领作用，对传承民族精神、助推经济繁荣、实现民族复兴具有重要意义。司法要充分发挥保护涉动漫、游戏知识产权的主导作用，尽快走出涉动漫游戏知识产权司法保护的困境，积极营造涉动漫、游戏知识产权保护的良性法治生态，促进动漫、游戏产业充分把握手机、互联网等新媒体为动漫、游戏产业市场化、商业化、产业化带来的发展契机，创造更多具有高质量知识产权、高市场价值的动漫、游戏产品，繁荣本源的原创的民族文化，不断提高我国的文化软实力。
(作者单位：中国应用法学研究所)
