法学论文
部分当事人下落不明—— 原审原告二审中可撤诉
作者：110网 律师 时间：2016年08月26日
吴克坤
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【案情】
甲公司向乙公司出借10万元，丙、丁系保证人。借款到期后，乙公司未按期归还借款，甲公司遂将乙公司、丙、丁诉至法院，要求乙公司归还借款，丙、丁承担连带保证责任。因丙、丁下落不明，一审法院依法缺席审理后判决乙公司偿还甲公司借款本金10万元，丙、丁承担连带责任。乙公司对该判决不服，提起上诉。二审程序中，丙、丁仍下落不明，甲公司以其与乙公司庭外和解为由申请撤回起诉，乙公司同意甲公司的撤诉申请。
【分歧】
关于是否应准许甲公司在二审程序中撤回起诉，存在两种意见：
第一种意见认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第三百三十八条的规定，在二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，可以准许。现本案原审被告丙、丁下落不明，无法征得其同意，故不应准许其撤回起诉。
第二种意见认为，应从《民诉法司法解释》第三百三十八条的规定目的出发，原审原告在二审中申请撤回起诉，虽然部分当事人下落不明，无法征得其同意，但撤回起诉不损害其合法权益，应尊重原告的处分权，准许其撤回起诉。
【解析】
笔者赞同第二种意见，理由如下：
1.《民诉法司法解释》第三百三十八条旨在保护各方当事人合法权益。该条款是关于民事二审程序中原审原告撤诉制度的规定，其将其他当事人同意作为准许原审原告撤回起诉的条件之一。该条规定是在权衡各方利益并考量诉讼效益原则的基础上作出的，其立法目的是在尊重当事人意思自治的前提下，保护其他当事人的合法权益不因原审原告撤回起诉而受到损害。案件进入二审程序，一审法院作出的裁判势必对当事人的权利义务产生影响，上诉人或其他当事人因抗辩及诉讼防御，进而产生了驳回请求判决的利益。原审原告撤回起诉将导致诉讼终止的法律效果，全部诉讼系属的效果将溯及性地发生消灭，一审法院作出的裁判将会失去法律效力，对方当事人的诉讼防御也将失效，投入的司法成本和司法资源也将被浪费。若任意允许原审原告撤回起诉，则会侵害对方当事人的程序利益，损害实体正义，浪费司法资源。故从立法上对二审程序中原审原告撤回起诉进行适当限制，规定须经其他当事人同意。同时，从纠纷解决的程序保障和诉讼效率原则考量，规定原审原告在二审程序中撤回起诉后不得再重复起诉。
2.本案允许原审原告撤诉不会损害其他当事人合法权益。如前所述，在二审程序中，规定原审原告撤回起诉须经其他当事人同意的立法目的在于保护其他当事人的合法权益不因撤诉而受到损害。因此，当部分当事人下落不明无法征得其同意时，撤回起诉只要不损害其他当事人合法权益的，即可准许原审原告撤回起诉。本案中，一审判决丙、丁承担担保责任，甲公司在二审程序中申请撤回起诉因丙、丁下落不明无法征得其同意，但甲公司撤回起诉的行为不但不会损害丙、丁的合法权益，反而对其有利。因为甲公司撤诉后不得重复起诉，丙、丁据此获得抗辩权，可以对抗甲要求其承担担保责任的请求。同时，丙、丁也未进行应诉答辩等诉讼防御，未支出相应诉讼成本，甲公司撤回起诉不会造成其司法成本损失。
3.允许原审原告撤诉符合意思自治的基本原则。民法上的意思自治原则在民事诉讼法领域体现为处分原则，即当事人有权在法律规定的范围内处分自身的民事诉讼权利。启动或终止诉讼程序，是当事人享有的诉权，其有权自主处分。撤回起诉是当事人逆向行使诉权的具体表现。基于程序法的公法属性，审判权可对处分权予以适当监督，但只要在合理范围之内，当事人撤回起诉的权利行使即应得到充分保障。本案中，甲公司在二审程序中申请撤回一审起诉系其自主处分自身民事诉讼权利的行为，只要其撤诉申请符合法律规定，就应当裁定准许其撤回起诉。
（作者单位：重庆市江北区人民法院）
