大股东保底定增《保底协议》效力解析

一、《保底协议》法律效力所涉及的三个问题
（1）基本依据是哪个法：特别法优于一般法
（2）是否属于公开诱导行为：大股东属于被规制主体范围，是否违反强制性规定
（3）综述：如果没涉及操纵股价损害社会公共利益，则不属于法律法规禁止行为
二、基本依据是哪个法：特别法优于一般法
定向增发保底承诺，其本质是平等主体之间签订的合同。分析其法律效力，基本依据自然是合同法，但因其同时涉及到上市公司、证券等国家特别监管领域，为此，还要遵守公司法、证券法等特别法律法规。具体来说，主要焦点在于以下几个个方面： 　　
一般法：《合同法》为保底承诺法律效力的基本原理
合同法律效力的判断标准是合同法的核心内容，只有符合国家法律规定的合同才能得到国家强制力的保障。依据我国合同法之规定，合同的法律效力，主要分为有效合同、无效合同、效力待定合同、可撤销合同。有效合同，是指符合法律所规定生效条件的合同，通常认为有三个生效要件：主体合法、意思表示真实、不违反法律行政法规的强制性规定。如果不符合生效要件，则可能是效力待定合同、可撤销合同或无效合同。保底承诺从合同法的法律效力上分析，主要是分析其是否存在《合同法》第52条第(二)、(三)、(四)、(五)项所规定的合同无效情形，即：是否存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;是否存在以合法形式掩盖非法目的;是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定。如果并不存在上述情形，且是主体双方合法、真实意思的表示则是有效合同。
特别法：保底承诺是否违反定向增发的专项强制性法律规定
在我国，定向增发的法律规定，主要是2006年之《证券法》、2006年证监会之《上市公司证券发行管理办法》、2007年证监会之《上市公司非公开发行股票实施细则》以及2007年证监会之《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第25号——上市公司非公开发行股票预案和发行情况报告书》。 　　
首先要确定各个法律法规之间的法律效力的问题。 　　
① 特别法优于一般法。《证券法》、《公司法》等中关于定向增发、股票的合法性、有效性优于《合同法》中对于合同的效力规定;
② 如果这些地方性法规和部门规章，有上位法存在，且是根据上位法制定的，则可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规或者部门规章可以作为确认合同效力的参考;
③ 如果上位法授权地方或者有关部委作出解释，而地方性法规和规章是根据授权作出解释，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的参考;
④如果地方性法规或者部门规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规或者部门规章将损害国家利益或者社会公共利益，则可以以损害国家或者社会公共利益为由依据合同法的规定确认合同无效。 　
三、是否属于公开诱导行为：大股东属于被规制主体范围，是否违反强制性规定 　
《证券法》第十条第三款规定“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”有人认为大股东保底承诺属于公开劝诱行为，这就需要分析是否为定向增发专项法律法规或部门规章的强制性规范范畴，关键是分析两方面：其一，大股东是否为定向增发行为的被规制主体范围?其二，保底承诺是否违反强制性规定? 依据《上市公司非公开发行股票实施细则》第三条、第四条之规定，上市公司控股股东、实际控制人应当遵守有关法律法规和规章，即也属于被规制主体范围。而分析保底承诺是否违反强制性规定，关键是分析大股东保底这种行为是否会导致大股东操纵股票价格，损害到社会公共利益，从而违反了《上市公司证券发行管理办法》第三十九条“上市公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票：(七)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形”以及《上市公司非公开发行股票实施细则》第三条“不得利用上市公司非公开发行股票谋取不正当利益”之强制性规定。
四、综述：如果没涉及操纵股价损害社会公共利益，则不属于法律法规禁止行为 　　
大股东是属于被规范的主体范围，但是承诺保底并不违反法律法规的强制性规定，如果并没有涉及操纵股票价格，损害社会公共利益，则不属于法律法规禁止的行为。