法学论文
交通事故中受害人自身体质和原有伤病对侵权责任的影响——依据最高院第六批指导案例第24号案例的法律分析
作者：110网 律师 时间：2018年03月07日
【摘要】
最高院下达的第六批指导案例第24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”的判决认为：1、交强险的赔偿范围不能参照损伤参与度确定；2、交通事故的受害人没有过错，其自身体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，机动车一方应承担事故引发的全部赔偿责任。笔者赞同第一个观点，但认为第二个观点在司法实践中产生了偏差，实践中并未严格区分指导案例中的个人自身体质和现实中复杂的陈旧伤、病。存在陈旧伤、病的受害人应当依据损伤参与度并按照公平原则分担相应责任。
【关键词】 侵权责任、自身体质、原有伤病、损伤参与度、公平原则
一、现行司法实践
2014年1月29日，最高院下达了第六批指导案例，其中第24号指导案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”。该案判决认为：“根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，……有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析……虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。”同时，判决也对保险公司是否可以通过主张“损伤参与度”来减轻自己的交强险责任的问题进行了回应“我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照‘损伤参与度’确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。”[①]
由此可以提炼出两大判决要点：1. 交强险的赔偿范围不能参照损伤参与度确定；2. 交通事故的受害人没有过错，其自身体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。
现行司法实践基本符合最高院的指导案例思想，不支持保险公司参照损伤参与度减轻交强险赔偿责任的请求，但对于交强险的具体赔偿范围有所取舍，或对于陈旧伤和自身疾病的处理有所不同。
在2014年指导案例发布之前，有法院判决认为医疗费用或者残疾赔偿金可以适用损伤参与度。例如“范文娟诉王朝、宁波高新区峰阳建设工程有限公司等机动车交通事故责任纠纷一案”中残疾赔偿金适用损伤参与度，但医疗费用不适用[②]；“董文钗与谢丙伍、瑞安市江城运输有限公司等运输合同纠纷”中残疾赔偿金、医疗费均适用损伤参与度[③]。2014年指导案例发布之后，有法院认为陈旧伤与交通事故共同作用产生的伤残结果，应当按照损伤参与度分担责任——例如“中国人民财产保险股份有限公司邵阳支公司与王春娥、张哲国、邓星华机动车交通事故责任纠纷”中法院认为中称：“造成损害后果的发生，王春娥自己摔伤与此次交通事故致伤的损伤参与度各为50%，因此应由交通事故的责任方承担50%的责任，王春娥应自负50％责任。”[④]
笔者下文将就最高院支持的判决中的两个观点分别进行法律分析。笔者赞同第一个观点即保险公司不能依据“损伤参与度”减轻其交强险责任，但对于第二个观点“侵权人的赔偿责任不能参照受害人特殊体质的‘损伤参与度’减轻”存在不同看法，笔者认为最高院的指导判例没有问题，只是现行司法实践并未严格区分指导案例中的个人自身体质和现实中复杂的陈旧伤、病之间的区别，导致在参照适用时存在混淆。
二、保险公司不能依据受害人存在特殊体质适用“损伤参与度”减轻其交强险责任
笔者认同最高院的指导案例思想，认为保险公司请求法院考虑损伤参与度来减轻其交强险赔偿责任于法无据，这也与交强险设立的初衷相违背。交强险责任构成因果关系要件的特殊性不要求参照损伤参与度。理由如下：
（一）交强险具有强制性和公益性
交强险制度是基于社会日益发展，交通事故发生率高、风险高且范围广而产生的，很多情况下交通事故侵权人不具备赔偿能力，不利于受害人的救助。交强险设立的初衷是保障受害人能在第一时间得到及时并有效的救助。原则上不论机动车一方是否有过错，受害人都可以在强制保险责任限额范围内从保险公司直接获得赔偿。
交强险负有更多的社会管理职能，具有公益性。其不仅有利于道理交通事故受害人获得及时有效的经济保障和医疗救治，而且能减轻交通肇事方的经济负担。但交强险责任并非无限责任，我国法律法规规定保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿。
（二）交强险责任成立和责任范围的认定具有法定性
侵权责任因果关系认定可以分为两个步骤，分别为责任成立的因果关系认定和责任范围的因果关系认定，前者的功能在于确定责任是否成立，后者的功能在于确定责任的范围。因此，在认定侵权责任已经成立并认定侵权责任范围的过程中，在过错程度大体相当或者难以确定过错程度的情况下，责任大小取决于原因力的强弱。
但交强险实行的是“无过错责任”原则，属于法定责任，因此在责任成立层面，交强险责任基于其性质和功能的特殊性，只要可以认定交通事故与第三者的损害具有事实上因果关系，保险公司就应该承担交强险责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第二款规定：“道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿”，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车没有过错，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。
同时，交强险责任范围也必须根据法律明文规定来确定，而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，因而保险公司应当在交强险限额范围内承担机动车一方由事故引发的全部赔偿责任，其中包括死亡伤残赔偿、医疗费用赔偿、财产损失赔偿。
综上所述，交强险责任承担若按照损伤参与度计算，不仅于法无据，而且背离了交强险的立法目的，使交强险的赔偿更加难以落实，不利于受害人及时得到救助。
三、受害人特殊体质中“自身体质”和“原有伤、病”在侵权责任分配上的法律适用应有所区别
（一）问题引入
2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》总则规定了伤病处理：“4.3伤病关系处理：‘当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。除损伤“没有作用”以外，均应按照实际残情鉴定致残程度等级，同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系；判定损伤‘没有作用’的，不应进行致残程度鉴定。’”由此可知，实践中的鉴定结果为实际致残等级，致残等级中里面包含原有伤、病，且只有在损伤对残疾后果间存在因果关系时才有鉴定的必要。因此，在交通事故中，为明确侵权人的侵权责任范围、明晰受害人特殊体质对侵权责任的影响，必须借助技术工具将“事故损伤”和“原有伤、病”对最后损伤结果的原因力大小进行量化处理，以便明确事故行为与损害结果之间的事实上的因果关系。司法实践中，引入了法医学上的“损伤参与度”，用来量化各原因对损害结果的作用力大小，将其作为事实因果关系认定的标准。
受害人特殊体质对侵权责任分配的影响，一直是学术上、司法实践中争议的焦点。最高院发布的24号指导案例采用的是典型的法规目的说，其认为，在受害人无过错时，个人体质状况对损害后果的参与度不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。因此，在2014年之后的类似案件中，大部分案件的判决参照了案例24号，少部分因与指导案例的事实认定不尽相同而未参照。
最高院指导案例中，受害人的特殊体质为年老性骨质疏松症（Ⅱ型），而司法实践中的“特殊体质”不仅包括自身体质，还包括“陈旧伤、原有病”等，因此不同事实情形下的法律适用也不尽相同。例如，在“杨宝仁与无锡市华凯电气成套有限公司、中国人民财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司等机动车交通事故责任纠纷”一案中，经鉴定，交通事故造成的损伤参与度拟为45%-55%，原告的功能障碍系在其原有左锁骨损伤基础上遭遇交通事故外力共同所致。法院最终判决，酌情支持被告参照损伤参与度给付残疾赔偿金与精神损害赔偿金，“被告胡文骏的侵权行为与原告自身陈旧伤结合产生了进一步的损害后果，故本案属于典型的多因一果的情形，应适当考虑原告陈旧伤的损伤参与度。”[⑤]
笔者认为，在司法实践中，不对“自身体质”和“原有伤、病”进行区分，而直接参照指导案例，判决由侵害方承担全部损害责任的行为，是不严谨的。
（二）“自身体质”与“原有伤、病”的概念区分
笔者认为，在侵权责任因果关系的事实认定中，不论是自身体质还是原有伤、病，都是不随主观转移的客观存在，区分二者的关键在于对“伤、病”的定义。本文对自身体质和原有伤、病的区分，将结合上文两个案例进行。
指导案例中受害人的特殊体质是老年型骨质疏松症，而“杨宝仁”一案中则是左锁骨陈旧伤。以下为涉及该二者的术语定义，以便区分。
1.骨质疏松症（osteoporosis）是由于多种原因导致的骨密度和骨质量下降，骨微结构破坏，造成骨脆性增加，从而容易发生骨折的全身性骨病。骨质疏松症分为原发性和继发性二大类。原发性骨质疏松症又分为绝经后骨质疏松症（Ⅰ型）、老年性骨质疏松症（Ⅱ型）和特发性骨质疏松（包括青少年型）三种。绝经后骨质疏松症一般发生在妇女绝经后5～10年内；老年性骨质疏松症一般指老人70岁后发生的骨质疏松；而特发性骨质疏松主要发生在青少年，病因尚不明。[⑥]
2.体质，由先天遗传和后天获得所形成的在形态、功能活动方面固有的、相对稳定的个性特征，是指人体正气的盛衰和抗病能力的强弱，以及常态下人体阴阳、虚实、寒热、燥湿的属性。体质反映了人体的自我调节能力和对外界环境的适应能力。[⑦]
3.疾病 （disease），是机体在一定的条件下,受病因损害作用后，因自稳调节紊乱而发生的异常生命活动过程或者称为异常生命状态。病因包括致病的细菌、病毒、癌细胞、有毒有害物质或异常的情绪状态等。当外来的致病因素进入人体或在体内出现，并使人体原有的免疫防御系统的平衡状态或原有正常的平衡状态被打破时，将会导致疾病的发生。[⑧]
4.伤残（impairment）因外界损伤所致的人体残废。包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失。
属于“自身体质”的老年型骨质疏松，是人体衰老过程中伴随出现的症状，主要是内因在起作用，符合一般人类发展过程。而伤残、疾病则是在外力或者病因作用下的异于健康人的状态。前者是自然衰老的产物，后者是异常生命活动的结果。因此，基于其二者存在本质上的区别，法律适用上自然也不应相同。
（三）“自身体质”和“原有伤、病”在法律适用上应存在区别
关于受害人特殊体质对侵权责任影响的司法实践中，法院判决说理部分采用的学说不尽相同。在医疗损害赔偿案件中，法院判决主要采用的是原因力理论，认为受害人特殊体质是损伤结果的基础，而事故只是造成结果的诱因。在责任分配上，判决多依赖“损伤参与度”。而在交通事故侵权纠纷中，法院采用的学说不仅包括相当因果关系说、原因力理论，还有法规目的说。自从最高院24号指导案例发布，目前法规目的说成为判案的主流。该学说认为只有事故与损害结果存在事实上的因果关系，进而再认定存在法律上因果关系之后，受害人才能获得侵权损害赔偿。同时，指导案例将“蛋壳脑袋规则”引入了司法实践，该学说认为“侵权人就扩大损害负责，不以特殊体质与侵权行为竞合为由减轻责任”。
依据“法规目的说”和“蛋壳脑袋规则”，在受害人无过错时，不论受害人是存在“自身体质”问题还是具有“原有伤、病”，全部损失责任都应该由侵害人承担。笔者认为该结论只符合了形式逻辑，并未注重实质公平，而且与同为人身损害的医疗损害案件中普遍适用损伤参与度的做法相矛盾。
笔者认为，符合人体正常衰老发展过程的“自身体质”即年老型骨质疏松不构成损害结果在法律上的原因，只能作为环境条件，因为其存在并不阻碍因果关系的进行，也不对结果产生超出常人认知的推动作用，一切都在常人理解的范围内。在侵害人可预见的范围内，应当认为侵权人实施侵权行为的过错与损伤结果是相适应的，因而正常“自身体质”的存在，不能被侵害人作为减轻责任的理由。
但与常人自然生理变化的“自身体质”不同，“原有伤、病”可以作为法律上的原因，不以受害人不存在过错而直接排除。理由如下：
1.受害人在事故发生前，“原有伤、病”遗留或者现存的损伤，与侵权行为之间没有因果关系，侵权人不应为此承担责任。实践中的鉴定结果为实际致残等级，致残等级中包含原有伤、病。如果不将原有损伤对最后损伤结果的影响进行排除，则不利于认定侵权人实际过错所造成的损失，则侵权人的过错与最后承担的责任不相适应，有违公平原则。
2.在交通事故造成的人身损害中，受害人“原有伤、病”的存在对损害结果的“扩大”及“叠加”作用，侵害人往往难以预见。有些情况下，即使侵害人在事故中尽到了“善意管理人”的注意义务，损害结果的范围依然难以预见，比如说刚做完心脏手术的病人被机动车轻轻一碰，大出血死亡，而正常人或许连轻伤都不构成。这种情况下，如果不区分事故损伤和受害人“原有伤、病”的作用力大小及相互叠加出的最终损害结果，而要求侵权人承担所有责任，这不符合公平原则。
3.诚然，从感性层面上讲，如果让一个基本实现正常生活的人，为其遭遇的不幸的变故承担一部分或者大部分责任，是不公平的。但是退一步讲，如果交通事故的侵权者的侵权行为的严重程度，和实际造成的损害结果之间，存在巨大的差距，那么应当认为“原有伤、病”在其他很多场合也存在很大的并发性。但是毕竟交通事故侵权行为作为原因之一，加速加剧了“原有伤、病”的爆发，理应承担相应的责任，同时，存在“原有伤、病”的人也应当承担其自身将来可能或极可能（根据司法鉴定结果）要承担的损失。因此在实践中，法院可以根据公平责任原则，结合“损害参与度”，并综合考虑当事人的主观过错，合理分配双方责任。
最高院下达的第六批指导案例第24号“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”的判决认为：1、交强险的赔偿范围不能参照损伤参与度确定；2、交通事故的受害人没有过错，其自身体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，机动车一方应承担事故引发的全部赔偿责任。笔者赞同第一个观点，但认为第二个观点在司法实践中产生了偏差，实践中并未严格区分指导案例中的个人自身体质和现实中复杂的陈旧伤、病。存在陈旧伤、病的受害人应当依据损伤参与度并按照公平原则分担相应责任。
【关键词】 侵权责任、自身体质、原有伤病、损伤参与度、公平原则
一、现行司法实践
2014年1月29日，最高院下达了第六批指导案例，其中第24号指导案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”。该案判决认为：“根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，……有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析……虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此，受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。”同时，判决也对保险公司是否可以通过主张“损伤参与度”来减轻自己的交强险责任的问题进行了回应“我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照‘损伤参与度’确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。”[①]
由此可以提炼出两大判决要点：1. 交强险的赔偿范围不能参照损伤参与度确定；2. 交通事故的受害人没有过错，其自身体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，机动车一方承担事故引发的全部赔偿责任。
现行司法实践基本符合最高院的指导案例思想，不支持保险公司参照损伤参与度减轻交强险赔偿责任的请求，但对于交强险的具体赔偿范围有所取舍，或对于陈旧伤和自身疾病的处理有所不同。
在2014年指导案例发布之前，有法院判决认为医疗费用或者残疾赔偿金可以适用损伤参与度。例如“范文娟诉王朝、宁波高新区峰阳建设工程有限公司等机动车交通事故责任纠纷一案”中残疾赔偿金适用损伤参与度，但医疗费用不适用[②]；“董文钗与谢丙伍、瑞安市江城运输有限公司等运输合同纠纷”中残疾赔偿金、医疗费均适用损伤参与度[③]。2014年指导案例发布之后，有法院认为陈旧伤与交通事故共同作用产生的伤残结果，应当按照损伤参与度分担责任——例如“中国人民财产保险股份有限公司邵阳支公司与王春娥、张哲国、邓星华机动车交通事故责任纠纷”中法院认为中称：“造成损害后果的发生，王春娥自己摔伤与此次交通事故致伤的损伤参与度各为50%，因此应由交通事故的责任方承担50%的责任，王春娥应自负50％责任。”[④]
笔者下文将就最高院支持的判决中的两个观点分别进行法律分析。笔者赞同第一个观点即保险公司不能依据“损伤参与度”减轻其交强险责任，但对于第二个观点“侵权人的赔偿责任不能参照受害人特殊体质的‘损伤参与度’减轻”存在不同看法，笔者认为最高院的指导判例没有问题，只是现行司法实践并未严格区分指导案例中的个人自身体质和现实中复杂的陈旧伤、病之间的区别，导致在参照适用时存在混淆。
二、保险公司不能依据受害人存在特殊体质适用“损伤参与度”减轻其交强险责任
笔者认同最高院的指导案例思想，认为保险公司请求法院考虑损伤参与度来减轻其交强险赔偿责任于法无据，这也与交强险设立的初衷相违背。交强险责任构成因果关系要件的特殊性不要求参照损伤参与度。理由如下：
（一）交强险具有强制性和公益性
交强险制度是基于社会日益发展，交通事故发生率高、风险高且范围广而产生的，很多情况下交通事故侵权人不具备赔偿能力，不利于受害人的救助。交强险设立的初衷是保障受害人能在第一时间得到及时并有效的救助。原则上不论机动车一方是否有过错，受害人都可以在强制保险责任限额范围内从保险公司直接获得赔偿。
交强险负有更多的社会管理职能，具有公益性。其不仅有利于道理交通事故受害人获得及时有效的经济保障和医疗救治，而且能减轻交通肇事方的经济负担。但交强险责任并非无限责任，我国法律法规规定保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿。
（二）交强险责任成立和责任范围的认定具有法定性
侵权责任因果关系认定可以分为两个步骤，分别为责任成立的因果关系认定和责任范围的因果关系认定，前者的功能在于确定责任是否成立，后者的功能在于确定责任的范围。因此，在认定侵权责任已经成立并认定侵权责任范围的过程中，在过错程度大体相当或者难以确定过错程度的情况下，责任大小取决于原因力的强弱。
但交强险实行的是“无过错责任”原则，属于法定责任，因此在责任成立层面，交强险责任基于其性质和功能的特殊性，只要可以认定交通事故与第三者的损害具有事实上因果关系，保险公司就应该承担交强险责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第二款规定：“道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿”，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车没有过错，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。
同时，交强险责任范围也必须根据法律明文规定来确定，而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，因而保险公司应当在交强险限额范围内承担机动车一方由事故引发的全部赔偿责任，其中包括死亡伤残赔偿、医疗费用赔偿、财产损失赔偿。
综上所述，交强险责任承担若按照损伤参与度计算，不仅于法无据，而且背离了交强险的立法目的，使交强险的赔偿更加难以落实，不利于受害人及时得到救助。
三、受害人特殊体质中“自身体质”和“原有伤、病”在侵权责任分配上的法律适用应有所区别
（一）问题引入
2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》总则规定了伤病处理：“4.3伤病关系处理：‘当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用力大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。除损伤“没有作用”以外，均应按照实际残情鉴定致残程度等级，同时说明损伤与残疾后果之间的因果关系；判定损伤‘没有作用’的，不应进行致残程度鉴定。’”由此可知，实践中的鉴定结果为实际致残等级，致残等级中里面包含原有伤、病，且只有在损伤对残疾后果间存在因果关系时才有鉴定的必要。因此，在交通事故中，为明确侵权人的侵权责任范围、明晰受害人特殊体质对侵权责任的影响，必须借助技术工具将“事故损伤”和“原有伤、病”对最后损伤结果的原因力大小进行量化处理，以便明确事故行为与损害结果之间的事实上的因果关系。司法实践中，引入了法医学上的“损伤参与度”，用来量化各原因对损害结果的作用力大小，将其作为事实因果关系认定的标准。
受害人特殊体质对侵权责任分配的影响，一直是学术上、司法实践中争议的焦点。最高院发布的24号指导案例采用的是典型的法规目的说，其认为，在受害人无过错时，个人体质状况对损害后果的参与度不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。因此，在2014年之后的类似案件中，大部分案件的判决参照了案例24号，少部分因与指导案例的事实认定不尽相同而未参照。
最高院指导案例中，受害人的特殊体质为年老性骨质疏松症（Ⅱ型），而司法实践中的“特殊体质”不仅包括自身体质，还包括“陈旧伤、原有病”等，因此不同事实情形下的法律适用也不尽相同。例如，在“杨宝仁与无锡市华凯电气成套有限公司、中国人民财产保险股份有限公司无锡市锡山支公司等机动车交通事故责任纠纷”一案中，经鉴定，交通事故造成的损伤参与度拟为45%-55%，原告的功能障碍系在其原有左锁骨损伤基础上遭遇交通事故外力共同所致。法院最终判决，酌情支持被告参照损伤参与度给付残疾赔偿金与精神损害赔偿金，“被告胡文骏的侵权行为与原告自身陈旧伤结合产生了进一步的损害后果，故本案属于典型的多因一果的情形，应适当考虑原告陈旧伤的损伤参与度。”[⑤]
笔者认为，在司法实践中，不对“自身体质”和“原有伤、病”进行区分，而直接参照指导案例，判决由侵害方承担全部损害责任的行为，是不严谨的。
（二）“自身体质”与“原有伤、病”的概念区分
笔者认为，在侵权责任因果关系的事实认定中，不论是自身体质还是原有伤、病，都是不随主观转移的客观存在，区分二者的关键在于对“伤、病”的定义。本文对自身体质和原有伤、病的区分，将结合上文两个案例进行。
指导案例中受害人的特殊体质是老年型骨质疏松症，而“杨宝仁”一案中则是左锁骨陈旧伤。以下为涉及该二者的术语定义，以便区分。
1.骨质疏松症（osteoporosis）是由于多种原因导致的骨密度和骨质量下降，骨微结构破坏，造成骨脆性增加，从而容易发生骨折的全身性骨病。骨质疏松症分为原发性和继发性二大类。原发性骨质疏松症又分为绝经后骨质疏松症（Ⅰ型）、老年性骨质疏松症（Ⅱ型）和特发性骨质疏松（包括青少年型）三种。绝经后骨质疏松症一般发生在妇女绝经后5～10年内；老年性骨质疏松症一般指老人70岁后发生的骨质疏松；而特发性骨质疏松主要发生在青少年，病因尚不明。[⑥]
2.体质，由先天遗传和后天获得所形成的在形态、功能活动方面固有的、相对稳定的个性特征，是指人体正气的盛衰和抗病能力的强弱，以及常态下人体阴阳、虚实、寒热、燥湿的属性。体质反映了人体的自我调节能力和对外界环境的适应能力。[⑦]
3.疾病 （disease），是机体在一定的条件下,受病因损害作用后，因自稳调节紊乱而发生的异常生命活动过程或者称为异常生命状态。病因包括致病的细菌、病毒、癌细胞、有毒有害物质或异常的情绪状态等。当外来的致病因素进入人体或在体内出现，并使人体原有的免疫防御系统的平衡状态或原有正常的平衡状态被打破时，将会导致疾病的发生。[⑧]
4.伤残（impairment）因外界损伤所致的人体残废。包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失。
属于“自身体质”的老年型骨质疏松，是人体衰老过程中伴随出现的症状，主要是内因在起作用，符合一般人类发展过程。而伤残、疾病则是在外力或者病因作用下的异于健康人的状态。前者是自然衰老的产物，后者是异常生命活动的结果。因此，基于其二者存在本质上的区别，法律适用上自然也不应相同。
（三）“自身体质”和“原有伤、病”在法律适用上应存在区别
关于受害人特殊体质对侵权责任影响的司法实践中，法院判决说理部分采用的学说不尽相同。在医疗损害赔偿案件中，法院判决主要采用的是原因力理论，认为受害人特殊体质是损伤结果的基础，而事故只是造成结果的诱因。在责任分配上，判决多依赖“损伤参与度”。而在交通事故侵权纠纷中，法院采用的学说不仅包括相当因果关系说、原因力理论，还有法规目的说。自从最高院24号指导案例发布，目前法规目的说成为判案的主流。该学说认为只有事故与损害结果存在事实上的因果关系，进而再认定存在法律上因果关系之后，受害人才能获得侵权损害赔偿。同时，指导案例将“蛋壳脑袋规则”引入了司法实践，该学说认为“侵权人就扩大损害负责，不以特殊体质与侵权行为竞合为由减轻责任”。
依据“法规目的说”和“蛋壳脑袋规则”，在受害人无过错时，不论受害人是存在“自身体质”问题还是具有“原有伤、病”，全部损失责任都应该由侵害人承担。笔者认为该结论只符合了形式逻辑，并未注重实质公平，而且与同为人身损害的医疗损害案件中普遍适用损伤参与度的做法相矛盾。
笔者认为，符合人体正常衰老发展过程的“自身体质”即年老型骨质疏松不构成损害结果在法律上的原因，只能作为环境条件，因为其存在并不阻碍因果关系的进行，也不对结果产生超出常人认知的推动作用，一切都在常人理解的范围内。在侵害人可预见的范围内，应当认为侵权人实施侵权行为的过错与损伤结果是相适应的，因而正常“自身体质”的存在，不能被侵害人作为减轻责任的理由。
但与常人自然生理变化的“自身体质”不同，“原有伤、病”可以作为法律上的原因，不以受害人不存在过错而直接排除。理由如下：
1.受害人在事故发生前，“原有伤、病”遗留或者现存的损伤，与侵权行为之间没有因果关系，侵权人不应为此承担责任。实践中的鉴定结果为实际致残等级，致残等级中包含原有伤、病。如果不将原有损伤对最后损伤结果的影响进行排除，则不利于认定侵权人实际过错所造成的损失，则侵权人的过错与最后承担的责任不相适应，有违公平原则。
2.在交通事故造成的人身损害中，受害人“原有伤、病”的存在对损害结果的“扩大”及“叠加”作用，侵害人往往难以预见。有些情况下，即使侵害人在事故中尽到了“善意管理人”的注意义务，损害结果的范围依然难以预见，比如说刚做完心脏手术的病人被机动车轻轻一碰，大出血死亡，而正常人或许连轻伤都不构成。这种情况下，如果不区分事故损伤和受害人“原有伤、病”的作用力大小及相互叠加出的最终损害结果，而要求侵权人承担所有责任，这不符合公平原则。
3.诚然，从感性层面上讲，如果让一个基本实现正常生活的人，为其遭遇的不幸的变故承担一部分或者大部分责任，是不公平的。但是退一步讲，如果交通事故的侵权者的侵权行为的严重程度，和实际造成的损害结果之间，存在巨大的差距，那么应当认为“原有伤、病”在其他很多场合也存在很大的并发性。但是毕竟交通事故侵权行为作为原因之一，加速加剧了“原有伤、病”的爆发，理应承担相应的责任，同时，存在“原有伤、病”的人也应当承担其自身将来可能或极可能（根据司法鉴定结果）要承担的损失。因此在实践中，法院可以根据公平责任原则，结合“损害参与度”，并综合考虑当事人的主观过错，合理分配双方责任。
