法学论文
即使幼女同意发生性关系，照样也能构成强奸罪
作者：110网 律师 时间：2019年04月24日
近，据“北京时间”的记者报道，4月27日，湖南省益阳市安化县幼女芬芬（化名）被当地一名29岁的男子李某带到某宾馆发生性行为，事后芬芬报警称被强奸，当地警方调查后不予立案。5月18日，安化县公安局法制办主任向记者表示：李某与芬芬发生性关系前曾询问芬芬是否满14周岁，芬芬没有回答，而芬芬面相老成，看上去已经成年，故不属于明知不满14岁而发生性关系；警方委托有关机构检测，芬芬的处女膜属于陈旧性破裂；另据警方调查，芬芬与李某属于网上“约炮”，发生性关系时李某并未强迫芬芬，因此并不违反法律规定，不存在犯罪事实，警方无从立案。
此事一经记者曝光便引起舆论的轩然大波，民众纷纷指责办案机关不作为，认为其是在纵容犯罪，更有一些网友揣测当事人李某可能具有强大的背景，当中存在着腐败的可能，此事件导致公安机关在民众中的权威性严重下降。那么，当事人李某的行为是否构成奸淫幼女犯罪？构成奸淫幼女罪的条件又是什么？当地公安不予刑事立案的行为是否正确？被害人有哪些救济途径？下面就由作为法律专业人士的笔者为大家一一解惑：
一、如何才构成奸淫幼女罪
我国刑法第二百三十六条规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。该条法律通俗的理解就是：只要与未满十四周岁的幼女发生性关系（实际上不只是发生性关系，只要发生性侵害行为即可）的即以强奸罪论处，并且从重处罚！大家注意，该条规定并没有要求行为人是否采取了强迫行为、受害幼女是否同意，因为无论行为人是否采取强迫行为，均不影响该罪的认定。其次，该条法律也没有规定行为人必须明知受害人为幼女，因为从保护未成年人原则出发，奸淫幼女罪默认行为人是明知受害人为幼女，以不知道受害人是幼女为例外。
而如何认定在与幼女发生性关系时是否“明知其未满十四周岁”，法院在实际处理过程中区分两种情况处理：
第一，如果是采用暴力、胁迫等方式与不满十四周岁的幼女发生性关系的，则无论行为人是否明知被害人为幼女，一律认定为强奸罪；
第二，如果在没有采取强制手段的情况下与幼女发生性关系的，则要分几种情况对待，下文将论述。
二、如何认定行为人是否“明知”受害人未满十四周岁
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条与第二十条规定：
（一）与不满十二周岁的幼女发生性行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；
（二）对于已满十二周岁不满十四周岁的幼女，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。
也就是说，只要与幼女发生性关系，默认行为人是明知受害人为幼女的，除非其有证据证明已经尽到了足够谨慎的义务仍无法得知被害人为幼女，并且没有强迫行为，而且仅限年龄为已满十二周岁幼女。所以，对于行为人不知道受害人是幼女的认定是极其严格的。
三、办案机关认为行为人不构成奸淫幼女罪的理由是否站得住脚？
在详细解释如何才构成奸淫幼女罪的情形后，回到本案当中，办案机关认为行为人不构成奸淫幼女罪的依据主要为：受害人同意，行为人没有强迫行为；受害人看起来老成，行为人不知道她是幼女；受害人处女膜属于陈旧性破裂。那么笔者就来从法律上分析分析这些依据是否站得住脚。
（一）受害人同意，行为人没有强迫行为
笔者在文章开头就已经说明，无论是刑法规定还是法院判例，即使幼女同意，只要与幼女发生性关系也构成奸淫幼女罪。而且应该明确的是，奸淫幼女犯罪不同于一般的强奸罪，它是一个单独的罪名。虽然强奸罪要求行为人使用暴力、胁迫等手段强迫妇女与其发生性关系，但奸淫幼女罪并不要求使用强迫手段。
因为未满十四周岁的幼女的心智、智力、身体发育等均不成熟，极容易被不法分子通过各种手段引诱其发生性关系，因此我国刑法本着保护幼女的原则，对奸淫幼女罪从宽认定，即使幼女同意发生性关系的也应该构成该罪。
（二）受害人看起来老成，行为人不知道她是幼女
办案机关的这个理由主要是想说明行为人并非“明知”受害人是幼女。但难道受害人外表看起来老成就是行为人脱罪的理由吗？显然不能！
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》以及最高人民法院对该《意见》作出的解读可得知，对于行为人不知道受害人未满十四周岁的辩解是要严格认定的，必须严格从以下三个方面进行认定：
第一，客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人，也就是说不能光从受害人的外表特征判断其是否为幼女，还应从其言谈举止、生活作息规律等综合判断。即使被害人外表打扮很成熟，但如果一开口说话就能判断出幼女，那行为人的辩解显然就站不住脚。
第二，必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女，也就说不能光凭行为人的一面之词，而必须拿出证据证明其根本不可能知道被害人是幼女。注意此处用的词语是“根本不可能”，也就是说但凡有点可能识别出被害人是幼女，就应该认定为“明知”。
第三，行为人已经尽到足够谨慎的义务，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。而本案当中的行为人只是随口问了一下受害人是否为幼女，而且幼女也没有回答，显然行为人并没有“足够谨慎”。
（三）受害人处女膜属于陈旧性破裂
办案机关的这个依据无非是想说明受害人在此之前就与他人发生性关系，也就是事发时他们确实是在“约炮”。然而，笔者特地咨询过从事妇产科的医生朋友得知，性交并不是导致处女膜破裂的唯一原因，剧烈运动、意外事故等均有可能导致女性处女膜破裂，因此办案机关的这一说法也站不住脚。
四、民众为何会对办案机关的说法如此激动？
说到底还是办案机关不予立案的理由并不充分，作为专业部门的法制办不专业。根据公安部发布的《公安机关法制部门工作规范》第五十五条规定，公安的法制部门应当在规定的案件审核范围内，重点对立案是否合法，事实是否清楚，证据是否确实、充分、合法，定性是否准确，处理意见是否适当，适用法律是否正确，程序是否合法等进行审核，提出审核意见。
行使着对刑事立案把关职能的法制办，按理说其作为法律专业部门应该精通刑法规定，作为法制办的主任更是应该专业。但其却使用了“约炮”这样带有贬义而且随意的词汇，并且还是用在一个未成年的幼女身上，这体现出专业部门的不专业以及对未成年人保护的不重视，将严重侵害女性身体权的强奸罪与谈恋爱混为一谈，这也难怪民众会反应如此激烈。
此事一经记者曝光便引起舆论的轩然大波，民众纷纷指责办案机关不作为，认为其是在纵容犯罪，更有一些网友揣测当事人李某可能具有强大的背景，当中存在着腐败的可能，此事件导致公安机关在民众中的权威性严重下降。那么，当事人李某的行为是否构成奸淫幼女犯罪？构成奸淫幼女罪的条件又是什么？当地公安不予刑事立案的行为是否正确？被害人有哪些救济途径？下面就由作为法律专业人士的笔者为大家一一解惑：
一、如何才构成奸淫幼女罪
我国刑法第二百三十六条规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。该条法律通俗的理解就是：只要与未满十四周岁的幼女发生性关系（实际上不只是发生性关系，只要发生性侵害行为即可）的即以强奸罪论处，并且从重处罚！大家注意，该条规定并没有要求行为人是否采取了强迫行为、受害幼女是否同意，因为无论行为人是否采取强迫行为，均不影响该罪的认定。其次，该条法律也没有规定行为人必须明知受害人为幼女，因为从保护未成年人原则出发，奸淫幼女罪默认行为人是明知受害人为幼女，以不知道受害人是幼女为例外。
而如何认定在与幼女发生性关系时是否“明知其未满十四周岁”，法院在实际处理过程中区分两种情况处理：
第一，如果是采用暴力、胁迫等方式与不满十四周岁的幼女发生性关系的，则无论行为人是否明知被害人为幼女，一律认定为强奸罪；
第二，如果在没有采取强制手段的情况下与幼女发生性关系的，则要分几种情况对待，下文将论述。
二、如何认定行为人是否“明知”受害人未满十四周岁
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条与第二十条规定：
（一）与不满十二周岁的幼女发生性行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；
（二）对于已满十二周岁不满十四周岁的幼女，如果从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女的，也应当认定行为人“明知”对方是幼女。
也就是说，只要与幼女发生性关系，默认行为人是明知受害人为幼女的，除非其有证据证明已经尽到了足够谨慎的义务仍无法得知被害人为幼女，并且没有强迫行为，而且仅限年龄为已满十二周岁幼女。所以，对于行为人不知道受害人是幼女的认定是极其严格的。
三、办案机关认为行为人不构成奸淫幼女罪的理由是否站得住脚？
在详细解释如何才构成奸淫幼女罪的情形后，回到本案当中，办案机关认为行为人不构成奸淫幼女罪的依据主要为：受害人同意，行为人没有强迫行为；受害人看起来老成，行为人不知道她是幼女；受害人处女膜属于陈旧性破裂。那么笔者就来从法律上分析分析这些依据是否站得住脚。
（一）受害人同意，行为人没有强迫行为
笔者在文章开头就已经说明，无论是刑法规定还是法院判例，即使幼女同意，只要与幼女发生性关系也构成奸淫幼女罪。而且应该明确的是，奸淫幼女犯罪不同于一般的强奸罪，它是一个单独的罪名。虽然强奸罪要求行为人使用暴力、胁迫等手段强迫妇女与其发生性关系，但奸淫幼女罪并不要求使用强迫手段。
因为未满十四周岁的幼女的心智、智力、身体发育等均不成熟，极容易被不法分子通过各种手段引诱其发生性关系，因此我国刑法本着保护幼女的原则，对奸淫幼女罪从宽认定，即使幼女同意发生性关系的也应该构成该罪。
（二）受害人看起来老成，行为人不知道她是幼女
办案机关的这个理由主要是想说明行为人并非“明知”受害人是幼女。但难道受害人外表看起来老成就是行为人脱罪的理由吗？显然不能！
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》以及最高人民法院对该《意见》作出的解读可得知，对于行为人不知道受害人未满十四周岁的辩解是要严格认定的，必须严格从以下三个方面进行认定：
第一，客观上被害人身体发育状况、言谈举止、衣着、生活作息规律等特征确实接近成年人，也就是说不能光从受害人的外表特征判断其是否为幼女，还应从其言谈举止、生活作息规律等综合判断。即使被害人外表打扮很成熟，但如果一开口说话就能判断出幼女，那行为人的辩解显然就站不住脚。
第二，必须确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女，也就说不能光凭行为人的一面之词，而必须拿出证据证明其根本不可能知道被害人是幼女。注意此处用的词语是“根本不可能”，也就是说但凡有点可能识别出被害人是幼女，就应该认定为“明知”。
第三，行为人已经尽到足够谨慎的义务，仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断。而本案当中的行为人只是随口问了一下受害人是否为幼女，而且幼女也没有回答，显然行为人并没有“足够谨慎”。
（三）受害人处女膜属于陈旧性破裂
办案机关的这个依据无非是想说明受害人在此之前就与他人发生性关系，也就是事发时他们确实是在“约炮”。然而，笔者特地咨询过从事妇产科的医生朋友得知，性交并不是导致处女膜破裂的唯一原因，剧烈运动、意外事故等均有可能导致女性处女膜破裂，因此办案机关的这一说法也站不住脚。
四、民众为何会对办案机关的说法如此激动？
说到底还是办案机关不予立案的理由并不充分，作为专业部门的法制办不专业。根据公安部发布的《公安机关法制部门工作规范》第五十五条规定，公安的法制部门应当在规定的案件审核范围内，重点对立案是否合法，事实是否清楚，证据是否确实、充分、合法，定性是否准确，处理意见是否适当，适用法律是否正确，程序是否合法等进行审核，提出审核意见。
行使着对刑事立案把关职能的法制办，按理说其作为法律专业部门应该精通刑法规定，作为法制办的主任更是应该专业。但其却使用了“约炮”这样带有贬义而且随意的词汇，并且还是用在一个未成年的幼女身上，这体现出专业部门的不专业以及对未成年人保护的不重视，将严重侵害女性身体权的强奸罪与谈恋爱混为一谈，这也难怪民众会反应如此激烈。
