成功案例
浅析未直接实施诈骗人员应否承责问题
作者：110网 律师 时间：2019年03月19日
一、问题的提出
一则案例
（一）具体案情
自2012年起，谢钦锐陆续在广州市天河区成立了科技类、贸易类、管理类、广告类等五家公司，公司内部成立了一线销售部、二线销售部、监听组、跟单审单组以及财务后勤等部门。谢钦锐先后纠合、聘用孙强担任公司综合部门主管、K8系统管理员、培训讲师、销售部经理、销售部组长等职务，聘请其余人担任二线销售部业务员。
（二）法院判决
主犯（被告人谢钦锐犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年、并处罚金五十万元；被告人孙强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月、并处罚金三十万元；）、从犯（另外6名骨干分子判处四年至六年有期徒刑，并处罚金五至八万元；对其余111销售人员判处一年一个月至一年九个月有期徒刑，并处罚金三千至两万元）。
二、争议焦点
对于此案例，在谢钦锐符合诈骗罪的构成要件下，对于未直接实施诈骗人员也就是担任二线销售部的业务员是否应当以诈骗罪对其定罪处罚呢？
三、分析论证
近年来的司法实践中，电信网络诈骗犯罪呈现集团化的特征，动辄几十人、上百人。而对于未直接实施诈骗的人员是否应该承担责任呢？是否符合刑事犯罪的入罪门槛，还是仅仅治安处罚就足够呢。笔者认为对此必须结合具体情形，分析行为人是否具有共同犯罪的主观故意，同时根据行为人在犯罪中的地位、作用，依法区分，以便做到罪责刑相统一。
（一）未直接实施诈骗的行为包括哪些？
对于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题问题的意见》（以下简称《意见》）中有规定，主要包括以下几种情形：
1、提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；
2、非法获取、出售、提供公民个人信息的；
3、制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；
4、提供“伪基站”设备或相关服务的；
5、提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；
6、在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；
7、提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；
8、帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。
而未直接实施诈骗的行为不止包括以上情形，对于以上8种情形还可以构成其他犯罪，比如，第二种情形还能构成非法获取个人信息罪。另外，未直接实施诈骗的行为还包括在通过招嫖信息诈骗中的仅仅发布招嫖信息，在编织英国卫裤骗局中仅仅销售行为……
当然，对于“负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动，或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的”，《意见》中规定直接将其作为共同犯罪论处。
（二）对未直接实施诈骗行为的人员如何定罪量刑
对于此，有两种观点。第一种观点认为：构成诈骗罪的共犯，同时，根据其在犯罪中的地位和作用，应认定为从犯。第二种观点认为：不构成诈骗罪，其并不明知整个犯罪链条，只参与了其中一个犯罪环节，与主犯没有合谋，同时，其在犯罪中并不起决定性作用。
笔者认为，对于未直接实施诈骗行为的定性不宜放得过宽，应结合具体情形，分析行为人是否具有共同犯罪的主观故意，同时根据行为人在犯罪中的地位、作用定罪量刑。也就是《意见》中提到的：对于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
第一，构成诈骗罪共犯的情形，主要是整个诈骗环节是密不可分的。诈骗模式是由全体成员或者各部门相互协调实现，据此客观行为推断出未直接实施诈骗人员的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的主观故意。如：开头处案例提到的111销售人员，最终法院判决为“一年一个月至一年九个月有期徒刑，并处罚金三千至两万元”。其判决理由：“一、二线销售及辅助部门等环节紧密相扣，从公司老板、中高层管理人员到各业务人员，围绕二线销售这一主要营利环节开展业务。涉案公司主要通过二线销售保健产品的手法骗取被害人财物，但同时该诈骗模式是涉案公司自上而下推行并由各部门相互协调才得以实现的，故除了直接参与实施二线销售的业务人员外，对公司的整体及各部门运营有控制力的各管理人员也应当知道涉案公司人员以上述诈骗手法进行牟利，仍然予以配合，显然具有诈骗的共同故意，均属于承担本案刑事责任主体的人员范围。”
第二，不构成诈骗罪共犯的情形。主要包括受雇替雇主实施诈骗中一个环节，雇主发放工资的方式是按照提成发放或者只是按天发放劳务费，同时雇员从事时间短，或者说刚刚从事就被司法机关立案侦查。笔者也办理了一些此种类型的案件，司法实践中，一般从侦查初始，为了侦查的顺利进行，将雇员羁押，致使案件到了审判阶段后，即使犯罪情节轻微，也会判处实刑。笔者认为对于此种情形的雇员从一开始不宜羁押，因为这些雇员一般为刚毕业的大学生，社会经验欠缺、无前科、无社会危害性，其从事此种行为是受蒙骗所致，一旦羁押将对其的自身前途产生较大影响。为了实现法律效果和社会效果的统一，笔者认为对于以上情形，不应定罪处罚，可以进行相应的治安处罚，做到一定程度的惩戒即可。当然，如果有证据证明对于只实施了一个诈骗环节的行为人不明知他人实施电信网络诈骗犯罪，不应以诈骗罪论处。
以上为笔者对这个问题的思考过程，望指正。
