律师随笔
无固定期限劳动合同若干问题辨析
作者：110网 律师 时间：2009年06月20日
1、无固定期限劳动合同的名称
无固定期限劳动合同，又称不定期限劳动合同，不定期限契约。多数国家或地区采用的是不定期限合同的名称。如法国，德国等。台湾地区《劳动基准法》第9条：“劳动契约分为定期契约和不定期契约，临时性，短期性，季节性及特定性的工作订立定期契约，有继续工作者为不定期契约。”在这些国家，劳动合同以不定期限为主要形式。对合同期限约定不明的，推定为不定期限合同。
为什么这些国家会做这样的规定，学者对此已有太多论述。宗旨在于防止劳动关系的短期化，不利于劳动关系的持久稳定和谐。同样也防止劳动者在将其黄金时期贡献给用人单位后，用人单位不再雇佣劳动者，劳动者将在劳动能力或就业能力减弱的情况下面临失业的境遇，以保护劳动者的权利。
对于无固定期限劳动合同这个称谓，笔者认为显然不如不定期限合同通俗，易理解。使用无固定期限劳动合同这个概念，也容易使人认为是永久性合同，无法解除或终止。
有意思的是，我国《合同法》也有“不定期”合同的规定。《合同法》第二百一十五条：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
《合同法》对应采用书面形式而未采用的租赁合同，同样命名为“不定期合同”。当然，由于租赁合同的商业性，应实行意思主义。但劳动合同的性质与商业合同毕竟有所不同。由于劳动法规定不定期限劳动合同不得随意解除，不定期劳动合同并不能与不定期限租赁合同一样，随时终止。
2、我国劳动法对无固定期限劳动合同定义的历史沿革
劳动合同是指雇主与雇员就建立劳动关系达成的有关权利义务的约定。劳动合同根据期限的不同，可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
“固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同”。（劳动合同法）对此定义，大家的意见都比较一致。
无固定期限劳动合同，从字面意思去看，最朴素的理解当然是合同没有固定期限，即没有约定终止期限。
无固定期限劳动合同最初是在《劳动法》中规定，但其定义却是在劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下称《意见》）：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。
对于无固定期限劳动合同的定义，劳动合同法草案最初是这样规定的：
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同。
已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
草案在一审时，有委员提出，未书面订立合同须视为已订立无固定期限合同，无法操作，且不一定有利于劳动者。因此，草案二审稿改为：
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。
用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。
草案三审稿在此基础上加上“确定”二字，以期表达更准确。因此三审稿对此定义改为：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。在此之后，四审稿也同样采纳了这样的定义，并最终写入劳动合同法，获得通过。
3、对无固定期限劳动合同概念的理解和分析
对无固定期限劳动合同的定义，按理来说不应有太多的疑义。笔者认为，《意见》对无固定期限劳动合同的定义，还是比较准确的。《劳动合同法》制订初期，也是沿续这一定义。学界对无固定期限的定义也大多与此相似。“无固定期限劳动合同，又称不定期劳动合同，是劳动合同双方当事人只约定合同的起始时间，不约定其终止日期的劳动合同”。（注：《试论职业稳定权——兼谈瑞典劳动法对我国劳动权内涵的启示》金英杰《劳动法评论》 第1期）这样的表述，也容易将所谓的“事实劳动关系”纳入其中，加以保护，这在后面将加以阐述。
从上述我国立法历史来看，学界及劳动行政部门对无固定期限合同的定义并没有什么歧义。大家一直都认为，无固定期限合同是“双方未约定终止时间的合同”，只不过由于劳动法及劳动合同法草案中均规定劳动合同须采纳书面形式，因此劳动合同法草案规定须是有书面约定。草案对未订立书面劳动合同的情况，均推定为无固定期限合同的规定。这样当然也是符合法理的。一方面，从举证解度来说，谁主张是固定期限，或其他约定终止期限的，应由主张者承担举证责任。另一方面，从保护劳动者的角度出发，将对合同期限的举证责任归在雇主一方，实行无固定期限劳动合同推定，雇主认为合同是有固定期限的，须提供证据证明，也符合劳动法立法宗旨。当然如果劳动者主张合同是有固定期限的除外。
经过三审四审的修改，正式法案中无固定期限劳动合同的概念反而变得不容易理解。根据法案的定义，劳动合同是无固定期限还是有终止期限，需要劳动者与用人单位约定。约定是一个主动行为，在双方没有就此进行约定的情况下，则不是无固定期限劳动合同，那是什么合同？打一个很浅显的比方，一用人单位与劳动者签订合同，在合同中对工资岗位等条款均进行了约定，但对合同期限并没有作出具体的约定。那么，能说双方不存在劳动合同吗？如果存在劳动合同，那么存在的是什么劳动合同关系？
根据《劳动合同法》的第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
上述合同缺少劳动合同期限，不具备劳动合同必备条款。这样的合同是不是由于欠缺必备条款无效呢？显然这样理解，对维护当事人意思自治并无好处，也不利于保护劳动者的权益。对这样的合同，换一个角度理解，不是正好符合无固定期限劳动合同的特征吗？
由此可见，《劳动合同法》对无固定期限合同的定义无疑是不够准确的。
《劳动合同法》之所以规定“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，根源在于法律规定劳动合同须采用书面方面订立。由于劳动合同须以书面方面订立，因此，合同有无终止期限，仍须由双方约定。规定劳动合同必须采用书面形式订立，不承认无固定期限合同推定，进而沿着这一逻辑继续往前，导致定义出现事实劳动关系无法纳入无固定期限合同保护范畴。这也正是笔者下面要谈的问题。
此外，笔者在这里还要谈到一点，为什么多数企业赞成这样的规定——即对于无固定期限合同须由双方明确约定，原因仍在于大多数企业经营者仍认为，无固定期限劳动合同是企业给予劳动者的恩惠，而不是原本就应如此。
4、事实劳动关系与无固定期限合同的关系
关于劳动合同形式，我国劳动法及劳动合同法均规定，须采用书面形式。劳动合同是一种特殊的合同，“劳动合同作为合同的一种，从本质属于诺成性合同双方意思表示一致，合同即可成立。”“当事人虽未采取法定形式订立合同，只要有其他证据证明合同的存在，就不能以没有书面协议而主张合同无效。”（安立萍，“论劳动合同书面形式的法律效力”，山东大学学报，2003.02）综览各国劳动法规定，劳动合同并不限定订立形式，可以是书面形式，也可以是口头形式，大部分并不作强制要求。
有意思的是，《合同法》对租赁合同同样有订立形式的要求。《合同法》第二百一十五条：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
可见，《合同法》对期限在六个月以上的租赁合同，也规定应当采用书面形式，但这只是一倡导性规范，并不是说未采用书面形式的便违法，无效，只是规定未采用书面形式的为不定期限，即无确定终止期限。对租期届满未签订合同而继续使用的，也认为是不定期合同。
对照上面的规定，劳动合同其实同样可以作如此规定，而不是一律规定须采用书面形式。
对于未采用书面形式签订劳动合同的，按照以往的理解，这类劳动关系为事实劳动关系。
对这种情况，《劳动合同法》规定，用人单位应在建立劳动关系后一月内签订书面劳动合同，否则应双倍支付工资。一年后仍未签订书面合同的，视为成立无固定期限劳动合同。这当然能解决劳动合同法实施后劳动关系的建立。但对于在《劳动合同法》实施前已经建立的劳动关系，并未加以规定。《实施条例》对《劳动合同法》进行了补充完善（注：实施条例第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿……”，第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”），但对此也没有涉及。
在此之前，劳动行政部门就专门对事实劳动关系进行过规范（注：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号，《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》劳社厅函〔２００１〕２４９号、《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同, 员工要求经济补偿问题的复函》 劳办发〔1996〕81号2002 年10 月16 日等）。
《劳动合同法》实施后，实践中最易产生纠纷的是，在该法实施前建立事实劳动关系的用人单位与劳动者就劳动合同的签订无法达成一致，其中基本是对工资及工作岗位约定有分歧，在《劳动合同法》实施一个月后仍无法签订劳动合同。因这些员工并不属于《劳动合同法》规定的“自用工一月内”或“自用工一月后”这类情形，《劳动合同法》其实对这类劳动关系其实未提供法律调整。
另外,《劳动合同法》实施后，原有固定期限劳动合同到期，劳动者仍在用人单位继续工作，但用人单位与劳动者由于各种原因未及时续签劳动合同，致使双方仍旧保留劳动关系的现象，仍将存在。这一情形与上述情形同样属于事实劳动关系，《劳动合同法》同样没有相应规定。
这些悬而未决的事实劳动关系问题仍有待法律进行规定，劳动合同法对此却未加以重视。是立法者认为《劳动合同法》的实施将结束这一情况，因此疏漏了这一点，还是另有其意？
如果将这些事实合同作为不定期劳动合同看待，那么这些问题将迎刃而解。
实践中，事实劳动关系并非不做任何约定。用人单位招聘员工时，虽然不签订书面合同，但实际是对工作岗位，工资等基本条款还是有约定的。对于劳动期限，当然也有的会进行口头约定，但一般都没有对劳动合同期限作出约定。上述约定虽然没有以书面形式约定，但事实上是存在的。对工资如没有约定，则可依照《劳动合同法》规定办理。因此，用人单位虽然未与劳动者签订书面合同，但双方还是存在口头的劳动合同，双方据此建立劳动关系。由此可以得出这样的结论，事实劳动关系的双方其实是存在劳动合同的，只不过没有以书面形式表现出来。
《劳动合同法》草案对事实劳动关系是这样规定的：已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。
对《劳动合同法》草案的上述规定，笔者认为是符合法理的，也符合情理和对劳动者的保护。笔者认为，对事实劳动关系的期限，除上述规定“除劳动者有其他意思表示”情形外，还应加上用人单位有证据证明劳动合同期限的情况。如用人单位无法证明劳动合同期限，那么，这样的事实劳动合同不就是“双方未约定合同期限的劳动合同”吗？
综上所述，笔者认为，对于事实劳动关系的期限，如用人单位能提供证明证明双方有过约定，则应依当时约定。如无法证明，除非劳动者有其他意思表示，应视为双方建立了无固定期限劳动合同。相应的无固定期限合同解除、补偿等规定对无法证明期限约定的事实劳动关系同样适用。同样，劳动者如提出解除合同，也应提前30天通知用人单位，这样就可避免导致劳动者随时解除合同，给用人单位以突然袭击。 对保持劳动关系的稳定，维护用人单位的人力资源管理也是有利的。
与此相应的是，《劳动合同法》对劳动关系双方订立书面合同应作为倡导性规范，但不是强制性规范。
《劳动合同法》规定劳动合同应采用书面形式，用人单位应在一月内签订书面劳动合同，否则应支付双倍工资。如一年内仍未签订的，则视为双方存在无固定期限劳动合同。虽然这样的规定比《劳动法》更具操作性，更能保护劳动者合法利益。但从《劳动合同法》实施后的现实情况看，仍有大量用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，这其中大部分是中小企业，或个体劳动者。近期由于金融危机的影响，经济不景气，中小企业经营出现前所未有的困难，大量企业出现裁员潮。企业由于全球经济环境的影响，导致经营困难而裁员，只要企业裁员是依照法律规定办理，也是无可厚非，不能求全责备，认为企业不应该裁员。毕竟企业也是趋利性组织，也要计算成本，是要以营利为目的。但现在不少中小企业裁员中遇到的问题是，用人单位如未与劳动者签订书面合同的，不排除劳动者在离职后再根据《劳动合同法》的这一规定，向用人单位索赔，要求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资，这个赔偿的数额其实要高于合同解除情形下的经济补偿金，这势必给这些中小企业雪上加霜。
