律师随笔
合同中存在的风险（下）
作者：110网 律师 时间：2014年08月06日
合同履行过程中常见的风险（下）
一、交易习惯的法律风险
合同法解释二第7条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
但是，并非实践中所有的行业惯例都能被认定为交易习惯，如违背诚实信用原则或者公序良俗原则的行业惯例就不能被法律认可。 如果企业要依交易习惯对合同进行确认，那么企业要负举证责任，企业要证明所你的行为是交易习惯，如果不能则要承担举证不能的法律风险，所以建议企业能签订书面合同的一定要签订书面合同，最大限度的减少企业合同风险。
合同解除是指已经依法成立而且生效的合同，经过解除后不再具有法律效力，而使合同将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。合同解除有两种情况，一是协议解除，一是法定解除。一般而言，合同解除过程中的法律风险，主要包括以下几个方面： 1.合同解除通知义务履行不当
在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时，解除与否仍然是当事人的权利，行使解除权必须通知对方。这种通知自到达对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。 采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段，若企业通过口头通知解除合同，则可能出现对方不予理会，继续要求履地合同，同时企业没有及时行使解除权，对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险，应当采用书面形式通知，对方能够签收的尽量取得对方的签收。
2.合同解除后续事项约定不明
合同解除并不像有些企业经营者想象的那样，合同一经解除就万事大吉了。通常合同解除后，还有很多善后事项需要约定明确，如对无过错方损害的赔偿、合同双方当事人对合同中涉及的商业秘密的保密义务等。在协议解除时，由于合同解除的情况千差万别，所以就更需要特别注意。完全未进入履行的合同较为简单，若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时，双方关于合同之前履行情况的处置就必须与合同的解除一并解决。若解除条件或解除权为事先约定，则此时应当积极对后续事项进行协商，达成解决方案。如果是事后协商解除合同，必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议，此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。 3.情势变更解除
2009年5月13日前，法院判案适用情势变更原则是没有法律依据的，但《合同法》司法解释（二）第26规定使之成为历史。 第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
从以上我们可以分析得出如果依情势变更解除需满足以下条件： 第一、客观情况无法预见；
第二、非不可抗力，非商业风险；
第三、继续履行明显不公平或不能实现合同目的；
第四、请求法院变更或解除。
以下情形一般可以认定为情势变更：
（1）物价飞涨（需要量化）；
（2）合同基础丧失（如合同标的物灭失）；
（3）汇率大幅度变化；
（4）国家经济贸易政策变化。
在单方解除合同时，一定要慎用情势变更原则，如果一旦对“情势”把握不好，反而给对方留下违约的证据，从而要承担违约责任的风险。
二、违约责任的法律风险
违约是指合同生效后，合同当事人未按照合同约定履行合同约定义务的行为。
一、违约形式：具体表现：①预期违约；②不能履行；③迟延履行；④履行不适当。
这里我们主要分析一下预期违约，因大部分企业不懂的如何用这个制度来维护自己的权益，另外这个制度操作起来难度比较大，风险大，如果操作不慎就会成为对方认定企业违约的证据。
1.预期违约又作先期违约，包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。
预期违约具有以下特点：
（1）未来不履行义务，非现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能性。
（2）侵害的是期待债权非现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，预期违约侵害的是守约方的合同期待权。
（3）救济方式特别。债权人可以选择救济方式：一给对方补救的机会，等待履行期的到来，要求对方履行，如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。二是债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。
为了更好的理解预期违约，我们再来分析一下明示毁约和默示毁约构成要件：
明示毁约构成：
（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；
（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；
（3）表示将不履行合同的主要义务；
（4）毁约无正当理由。
构成默示毁约构成：
（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；
（2）一方的预见有确切的证据，
（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
在分析预期违约的特点及构成后，作为企业在实践中，一定要严格把握对方是不是构成预期违约，如果构成，该出手时就出手，如不构成则不要出手，否则可能伤及自身。以上的不能履行、履行不当、延迟履行等都是实际违约的形式，企业可根据合同的约定要求违约方承担相应违约责任。
二、违约责任承担的主要方式
（1）继续履行
继续履行的前提是：
1、守约方同意继续履行；
2、 违约方能够继续履行；
3、合同能继续履行；
4、合同履行有意义。
合同继续履行一般适用以下情况：1、违约方无正当理由拒不履行合同；2、违约方履行合同不适当，如给付数量不足，仅为部分支付；3、违约方延迟履行合同，如房屋买卖合同中，卖方一直拖着不办过户手续等。
（2）违约金
违约金是指合同双方约定或法律直接规定，如合同一方违约应向另一方支付的金钱。
违约金数额的确定：一是双方直接约定一定的数额；二是约定计算方法。违约金数额的调整：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。调整的标准：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金支付的后果： 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
（3）赔偿损失
违约责任中的赔偿损失，又称为违约损害赔偿，是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任。赔偿损失的种类：合同法中规定了两种违约赔偿：一是约定赔偿，一是法定赔偿。《合同法》第114条中规定“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，这是约定赔偿的法律依据，约定赔偿是一种附条件的从合同，当违约损害发生时，条件成就，则按合同约定进行赔偿。如果约定赔偿数额大于实际发生的损失，应按合同约定的数额赔偿。《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，这是对法定赔偿的法律依据。法定赔偿是法律直接规定赔偿的数额或赔偿的计算方法。法定赔偿在适用方面应优于约定赔偿，在有法定赔偿的情况下，不宜再行约定赔偿，如果约定后发生冲突，则优先适用法定赔偿。赔偿损失的范围：赔偿损失额应包括直接损失和可得利益的损失。（在这里需要说明的是，如果合同中约定了赔偿损失的范围，则从约定，比如约定赔偿范围只包括直接损失，而不包括可得利益。）直接损失指现有财产所减少的数额，可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益未获得。直接损失容易确定，但可得利益的损失确定，是一个比较棘手的问题。《合同法》对可得利益作了一定的限制，即：不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规定是对违约方一种保护，一般情况下,预见需符合以下三个要件：一是预见方是违约方，而非守约方；二是预见时间点为签订合同时，而非违约时；三是签订合同时预见到的损失，而非是预见不到的损失。
三、合同诉讼风险
诉讼是一种专业性很强的法律活动，它不仅要求参与者对实体法律娴熟，更要求参与者对诉讼程序熟练运用，只有这样，才能充分保护自己的合法权益。作为企业，如果遇到合同法律纠纷引发诉讼时应如何维护自己权益呢？
1.诉讼时效
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。受理后查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。
在合同诉讼中，一般的诉讼时效是两年。但也有例外，比如：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为四年”。
作为企业，一定要在诉讼时效内维护自己的权益，或力促诉讼时效中断，从而延长诉讼时效期间。面对债务人，如果企业暂时不想通过诉讼维权，又不想错过诉讼时效，那么，主动的促成时效中断不失为一个很好的办法。比如在诉讼时效即将到期前，可以通过发律师函来主张自己的权益，从而达到诉讼时效中断的法律效果。
2.诉讼管辖
在中国现在的司法环境下，不同的法院审理同一案件，可能会得出相反的判决结果。所以这就要求企业在合同签订时一定要掌握诉讼管辖的主动权。民事诉讼法规定第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 所在企业在签订合同时，应从以上五个选项中要优先约定选择对自己有利的法院管辖地。
3.证据收集
在企业合同管理中，一定要对合同履行过程中双方履行的证据进行锁定。证据可分为：己方守约的证据，对方违约的证据；己方违约的证据，对方守约的证据。无论是哪方哪种性质的证据，都要及时收集、妥善保管，以备不时之需，以供律师参考，制定完善的诉讼应对方案。另，对于企业自己不能收集到或可能灭失的证据，我们可以申请法院进行证据保全。
4、诉讼财产保全
诉讼财产保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以顺利执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。一般分为诉前保全和诉中（讼）保全。诉前保全：由当事人申请启动，法院不能主动进行，情况紧急的，法院应在收到申请后48小时内保全完毕。在诉前保全程序中，申请人必须提供与被保全的财产相当的担保，否则法院不会进行财产保全。另，申请人在申请诉前财产保全后，必须在十五天内向法院起诉，否则，法院将解除财产保全。诉中保全则是法院立案后，依职权或当事人申请采取的财产保全。在诉中保全程序中，申请人不一定被要求提供担保，但在实践中，很多法院为了将保全责任外推，还是要求当事人提供相应担保。作为企业当事人，如果决定通过诉讼维护自己的权益，建议在诉前就对对方财产进行保全，以免到时“赢了官司输了钱”。
一、交易习惯的法律风险
合同法解释二第7条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
但是，并非实践中所有的行业惯例都能被认定为交易习惯，如违背诚实信用原则或者公序良俗原则的行业惯例就不能被法律认可。 如果企业要依交易习惯对合同进行确认，那么企业要负举证责任，企业要证明所你的行为是交易习惯，如果不能则要承担举证不能的法律风险，所以建议企业能签订书面合同的一定要签订书面合同，最大限度的减少企业合同风险。
合同解除是指已经依法成立而且生效的合同，经过解除后不再具有法律效力，而使合同将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。合同解除有两种情况，一是协议解除，一是法定解除。一般而言，合同解除过程中的法律风险，主要包括以下几个方面： 1.合同解除通知义务履行不当
在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时，解除与否仍然是当事人的权利，行使解除权必须通知对方。这种通知自到达对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。 采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段，若企业通过口头通知解除合同，则可能出现对方不予理会，继续要求履地合同，同时企业没有及时行使解除权，对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险，应当采用书面形式通知，对方能够签收的尽量取得对方的签收。
2.合同解除后续事项约定不明
合同解除并不像有些企业经营者想象的那样，合同一经解除就万事大吉了。通常合同解除后，还有很多善后事项需要约定明确，如对无过错方损害的赔偿、合同双方当事人对合同中涉及的商业秘密的保密义务等。在协议解除时，由于合同解除的情况千差万别，所以就更需要特别注意。完全未进入履行的合同较为简单，若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时，双方关于合同之前履行情况的处置就必须与合同的解除一并解决。若解除条件或解除权为事先约定，则此时应当积极对后续事项进行协商，达成解决方案。如果是事后协商解除合同，必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议，此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。 3.情势变更解除
2009年5月13日前，法院判案适用情势变更原则是没有法律依据的，但《合同法》司法解释（二）第26规定使之成为历史。 第26条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
从以上我们可以分析得出如果依情势变更解除需满足以下条件： 第一、客观情况无法预见；
第二、非不可抗力，非商业风险；
第三、继续履行明显不公平或不能实现合同目的；
第四、请求法院变更或解除。
以下情形一般可以认定为情势变更：
（1）物价飞涨（需要量化）；
（2）合同基础丧失（如合同标的物灭失）；
（3）汇率大幅度变化；
（4）国家经济贸易政策变化。
在单方解除合同时，一定要慎用情势变更原则，如果一旦对“情势”把握不好，反而给对方留下违约的证据，从而要承担违约责任的风险。
二、违约责任的法律风险
违约是指合同生效后，合同当事人未按照合同约定履行合同约定义务的行为。
一、违约形式：具体表现：①预期违约；②不能履行；③迟延履行；④履行不适当。
这里我们主要分析一下预期违约，因大部分企业不懂的如何用这个制度来维护自己的权益，另外这个制度操作起来难度比较大，风险大，如果操作不慎就会成为对方认定企业违约的证据。
1.预期违约又作先期违约，包括明示毁约和默示毁约。当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。
预期违约具有以下特点：
（1）未来不履行义务，非现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能性。
（2）侵害的是期待债权非现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，预期违约侵害的是守约方的合同期待权。
（3）救济方式特别。债权人可以选择救济方式：一给对方补救的机会，等待履行期的到来，要求对方履行，如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。二是债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。
为了更好的理解预期违约，我们再来分析一下明示毁约和默示毁约构成要件：
明示毁约构成：
（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；
（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；
（3）表示将不履行合同的主要义务；
（4）毁约无正当理由。
构成默示毁约构成：
（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；
（2）一方的预见有确切的证据，
（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。
在分析预期违约的特点及构成后，作为企业在实践中，一定要严格把握对方是不是构成预期违约，如果构成，该出手时就出手，如不构成则不要出手，否则可能伤及自身。以上的不能履行、履行不当、延迟履行等都是实际违约的形式，企业可根据合同的约定要求违约方承担相应违约责任。
二、违约责任承担的主要方式
（1）继续履行
继续履行的前提是：
1、守约方同意继续履行；
2、 违约方能够继续履行；
3、合同能继续履行；
4、合同履行有意义。
合同继续履行一般适用以下情况：1、违约方无正当理由拒不履行合同；2、违约方履行合同不适当，如给付数量不足，仅为部分支付；3、违约方延迟履行合同，如房屋买卖合同中，卖方一直拖着不办过户手续等。
（2）违约金
违约金是指合同双方约定或法律直接规定，如合同一方违约应向另一方支付的金钱。
违约金数额的确定：一是双方直接约定一定的数额；二是约定计算方法。违约金数额的调整：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。调整的标准：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金支付的后果： 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
（3）赔偿损失
违约责任中的赔偿损失，又称为违约损害赔偿，是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任。赔偿损失的种类：合同法中规定了两种违约赔偿：一是约定赔偿，一是法定赔偿。《合同法》第114条中规定“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，这是约定赔偿的法律依据，约定赔偿是一种附条件的从合同，当违约损害发生时，条件成就，则按合同约定进行赔偿。如果约定赔偿数额大于实际发生的损失，应按合同约定的数额赔偿。《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，这是对法定赔偿的法律依据。法定赔偿是法律直接规定赔偿的数额或赔偿的计算方法。法定赔偿在适用方面应优于约定赔偿，在有法定赔偿的情况下，不宜再行约定赔偿，如果约定后发生冲突，则优先适用法定赔偿。赔偿损失的范围：赔偿损失额应包括直接损失和可得利益的损失。（在这里需要说明的是，如果合同中约定了赔偿损失的范围，则从约定，比如约定赔偿范围只包括直接损失，而不包括可得利益。）直接损失指现有财产所减少的数额，可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益未获得。直接损失容易确定，但可得利益的损失确定，是一个比较棘手的问题。《合同法》对可得利益作了一定的限制，即：不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规定是对违约方一种保护，一般情况下,预见需符合以下三个要件：一是预见方是违约方，而非守约方；二是预见时间点为签订合同时，而非违约时；三是签订合同时预见到的损失，而非是预见不到的损失。
三、合同诉讼风险
诉讼是一种专业性很强的法律活动，它不仅要求参与者对实体法律娴熟，更要求参与者对诉讼程序熟练运用，只有这样，才能充分保护自己的合法权益。作为企业，如果遇到合同法律纠纷引发诉讼时应如何维护自己权益呢？
1.诉讼时效
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。受理后查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。
在合同诉讼中，一般的诉讼时效是两年。但也有例外，比如：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为四年”。
作为企业，一定要在诉讼时效内维护自己的权益，或力促诉讼时效中断，从而延长诉讼时效期间。面对债务人，如果企业暂时不想通过诉讼维权，又不想错过诉讼时效，那么，主动的促成时效中断不失为一个很好的办法。比如在诉讼时效即将到期前，可以通过发律师函来主张自己的权益，从而达到诉讼时效中断的法律效果。
2.诉讼管辖
在中国现在的司法环境下，不同的法院审理同一案件，可能会得出相反的判决结果。所以这就要求企业在合同签订时一定要掌握诉讼管辖的主动权。民事诉讼法规定第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 所在企业在签订合同时，应从以上五个选项中要优先约定选择对自己有利的法院管辖地。
3.证据收集
在企业合同管理中，一定要对合同履行过程中双方履行的证据进行锁定。证据可分为：己方守约的证据，对方违约的证据；己方违约的证据，对方守约的证据。无论是哪方哪种性质的证据，都要及时收集、妥善保管，以备不时之需，以供律师参考，制定完善的诉讼应对方案。另，对于企业自己不能收集到或可能灭失的证据，我们可以申请法院进行证据保全。
4、诉讼财产保全
诉讼财产保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以顺利执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。一般分为诉前保全和诉中（讼）保全。诉前保全：由当事人申请启动，法院不能主动进行，情况紧急的，法院应在收到申请后48小时内保全完毕。在诉前保全程序中，申请人必须提供与被保全的财产相当的担保，否则法院不会进行财产保全。另，申请人在申请诉前财产保全后，必须在十五天内向法院起诉，否则，法院将解除财产保全。诉中保全则是法院立案后，依职权或当事人申请采取的财产保全。在诉中保全程序中，申请人不一定被要求提供担保，但在实践中，很多法院为了将保全责任外推，还是要求当事人提供相应担保。作为企业当事人，如果决定通过诉讼维护自己的权益，建议在诉前就对对方财产进行保全，以免到时“赢了官司输了钱”。
