律师随笔
浅论法律的“掠夺”
作者：110网 律师 时间：2016年03月11日
浅论法律的“掠夺”
--兼论法律“掠夺”性分析对我国立法工作的启示
--法律意义上的权利有“伤人的牙齿”，因此，它们绝不是无害或无恶意的。［1］
摘要：可以说，每一部法律都体现了其“掠夺性”，我们不能笼统地说它是“善”的还是“恶”的，或者笔者更愿意把“掠夺”定义为一个中性词，无所谓善恶。作为一个法律人，我们更应该把注意力集中在法律制度的构建上，使它更多地表现出善的一面，为人类谋福址来，而不是过多地讨论“掠夺”的善恶，即制定出通过“掠夺”而实现公平、正义的法律，进而构建出一个体现人类普遍利益的，实现社会和谐的制度框架来。
关键词：掠夺 正义 合法化
Abstract:It can be said that, \"plundering\" can be manifested in every law , we can not generally say it is \"good\" or \"evil\", or the author is much more willing to put it to be a neutral word whatever good or evil. As a legal person, we should concentrate more attention on legal system constructing which make it to manifest the side of good, seeks the happiness for human, rather than excessively discusses the good or evil of \"plundering\",exactly formulates the justice and fair law by \"plundering\",then constructs the system frame which can manifests the human universal benefit and realize the social harmony.
Key words: plundering justice legalization
一、法律是什么
在讨论法律的“掠夺”之前，我们有必要简要地了解一下作为该论题的主体的法律的含义，即法律到底是什么？针对这个永恒的法理学问题，古今中外，无数的法学家根据自己所处的时代和所学知识，分别从不同的视角提出了各自独到的观点，如古希腊的亚里士多德从法的工具性的角度去认识法律，认为法律是正义的工具：“要使事物合于正义（公平），须有毫无偏私的权衡；法恰恰是这样一个中道的平衡。”［2］中国的法学家则大多是从马克思所倡导的阶级分析的角度提出自己的观点，如张文显在其所编写的法理学教材中提到：“法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系”。［3］
应该说每一位法学家的论述都有其言之成理之处，然，笔者更偏向于认为：作为表面上看是一种对人的行为，进而对社会关系进行规范的法律，其实是一种利益的划分：“这是你的，那是我的，如果你拿走了我的，你就必须还给我”。那么，你不禁要问，既然你说法律是一种利益的划分或者分配，那又何来“掠夺”呢？这恰恰是我的关于法律的定义的关键所在，因为你仅仅关注了其字面上的意思，而忽略了它里面隐含的概念。作为国家法（包括制定法、国家认可的惯例或是习惯甚或司法判例），都不可能是“天上掉下个林妹妹”或者像孙悟空那样从石头缝里蹦出来。它必然是由人所制定的，是作为立法主体的人--立法者，根据自己的利益需求人为的造出来的，而在人的利己心态的驱使下，他难免会制定出更符合自己利益或权利的分配法，然而，“人类只有一个地球”、“一块蛋糕”，不是你的就是我的，你的多了，我的就自然少了。“人人生而平等，你有的，我也有同等的权利享有。”
但是，声称“正义”、“公平”的法律却是“统治阶级意志的产物” ［4］，它显然是一种强者意志的产物，那么必然更多地是体现的强者的利益，弱者的利益就相应地减少了，他们的利益就这样在法律之下被和平地“掠夺”了。
二、法律“掠夺”合理性的法理学探讨
人生活在世界上，就必然要实现自我存在和自我发展，那么人就必须发挥其主观能动性，认识世界、改造世界，通过个人或者集体劳动获得生产资料和生活资料。应该说这种自我维系的方式是积极的，在人们的劳动过程中必然创造出更多的生产力，从而推动社会的发展。同时，善良的人们又不得不直面这样一个事实，那就是，有些人，或者说所有的人，只要他们有机会就会从别人的手中不劳而获。纠其心理学原因那就是，人都有懒惰的原始本性，都会好逸恶劳，都喜欢坐享其成，进而产生一种“搭便车”的心态，在这种心态的驱使下便会产生此种行为。当然，在曾经的或者现在可以肯定的说就是在将来，都会有这种现象存在或是发生，这就是“掠夺”：“它不是我的，但我是强者，我可以抢过来，然后便是我的了”。如果，“掠夺”的成本很低的话，我想，没有人会拒绝吧？（这个社会毕竟没有圣人！）那么，什么可以使成本降低呢？唯有法律，法律披着“公平”、“正义”的外衣，有着让人肃然起敬的权威，由它实现的“拿来主义”，没有人会怀疑其合法性，它可以冠冕堂皇地把权利从一个人的手里移转到另一个人的手里，而很少有人会感到反感，甚至觉得就该这样，正如巴斯夏提到的“合法化的掠夺”。［5］ 法律本是追求公平、正义的，本是惩恶扬善的，但是，就是这样的法律本身，却悄悄背离了它的本性，助长了邪恶--如果把别人的东西据为己有可以称之为一种恶的话。
基于上文，你是否想说，是的，法律是“恶”的，因为它会“掠夺”，把本该是我的东西抢走而给了别人。真的是这样吗？笔者认为：不尽然，任何事物，都有其两面性，你从这个角度看是这样，可能换个角度的话，你就会看到你所未见的景象，所谓“横看成林侧成峰”。对这个问题的探讨，我们不得不又回到对法律的“公平”和“正义”的价值追求的讨论上来，一部法律在社会生活中的长期稳定的实施进而实现其功能，实现立法者的目标，必须得到大众的支持和认可，也只有真正体现了作为人类普遍价值的法律才能得以存在。那么，何为公平和正义呢？笔者认为，每个人得到他应该得到的东西，这才体现了公平和正义，正如查士丁尼所说：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”［6］，即“你的我不要，我只要我的”。正是由于法律的这种价值追求（除非立法者本来就没有考虑过其制定的法律需要得到人民的支持和认可），它不得不时刻警惕自己的“掠夺”倾向，或者说给予必要的限制，不要超过被掠夺者的忍受极限。
同时，实质公平、正义和形式公平、正义的观念又让我们对法律的“掠夺”性有了一个新的探讨视角。形式上的公平、正义有时候甚至很多时候是导致实质上的非公平、正义的根源，只是由于其形式上的“高尚追求”，使得其“虚伪”的本质被深埋其中而已。试想，一个三个月大的小孩和一个身强力壮的成年男子站在同一条起跑线上跑步，熟赢熟输，我想是显而易见的吧？难道你认为这样公平吗？在当今社会，发达国家在形式公平、正义的旗号下，通过其强大的资金、技术、信息等不对称优势，实现对发展中国家的盘剥，使强国愈强弱国愈弱就是一个很有力的佐证！
讨论到这的时候，笔者又不禁然想到了另外一个问题，即法律的道德维度的问题，正如林肯所说：“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律”。可以说没有哪部法律不含有道德的因素，法是人造的，而人又是有道德的，（作为立法者的他，可能有此道德，而作为立法者的另一个他，又具有彼道德，那么整部法律就必然体现人类社会根本的、共同的道德因素）。人皆有“侧隐之心”，同情弱者是每个人与生俱来的天性，这种倾向必然体现在法律对“弱者”的倾斜性优待上，通过对“强者”的掠夺，来实现对“弱者”的保护，也在一定程度上实现了实质正义、公平。因为往往“强者”的形成过程就是一个对“弱者”的“掠夺”过程，他们常常获得更多的资源和机会，相应地，弱者的资源和机会就减少了，这样“弱”的成本就被转嫁到了现在的“弱者”的身上。然而，就象《无间道》里的一句台词一样：“出来混的，欠的总是要还的”。正是今天的“强者”造就了今天的“弱者”,他们有义务也有责任，把曾经“掠夺”来的东西还给别人，至少还一些吧！？然而，人是不自觉的动物，是自私的动物，他们不会把既得利益拱手让给别人（如果，这个世界上有圣人的话，另当别论）。这个时候，具有强制力的法律就可以大显神威了，于是它开始“掠夺”，掠夺“强者”，然后转移给“弱者”，这就是法律的“劫富济贫”的过程。在笔者看来，这是一个“掠夺”的过程，而又是法律实现其实质公平、正义最高价值目标的过程。
三、法律“掠夺”性在我国法中的体现
可以说，法律的本性就是“掠夺”，它是法律的一般特性，西方的法律有其“掠夺”性，那么作为社会主义国家的我国的法律是否也体现出其“掠夺”性的一面呢？答案是肯定的，笔者试以我国《刑法》和《合同法》的两个条款为切入点予以说明，并辅以简要评价。
《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条款的“掠夺”性可以说是法律中最明显不过的：一个人只要故意杀人，轻则被判有期徒刑，重则无期徒刑甚至死刑，他将要被法律“掠夺”自由甚或生命，法律的暴力和凶残（如果可以这样讲的话）在这里暴露无疑。那么，它是否就被认为是“恶”的呢，这样的法律“掠夺”是否就该遭人唾弃呢？刑罚是用一种小“恶”去惩罚一种大“恶”，确切的讲，它的功能决非仅仅是所谓的“以眼还眼”（EYE FOR ERE）这么简单，预防将来的“恶”的再一次出现，才是它最想达到的功能，即它的预防再犯的功能。我想没有人会希望看到到处都是充满血腥的杀戮，而没有法律的阻止，就因为一些虚伪的人鼓吹要废除刑法的“掠夺”性，还人类一部“善良”的刑法吧？就算是从法律的成本和产出的角度去看待刑法的“掠夺”性，也应该可以看到其合理之处，至少它通过对少数人的“掠夺”的较少法律成本，实现了社会大多数人的安居乐业的生活状态的较大的社会产出，虽然可能有人会批评这种分析方法，认为人的自由和生命是无价的，但真的如他们所说的那样吗？一个人的生命等于五个人或者更多人的生命吗？虽然，以该条为典型的《刑法》的“掠夺”确有其值得商榷的地方，但，至少就现在，还没有找到一个更合理的方法制止、惩治和预防犯罪之前，我们还不得不承认其合理性和现实意义。
我国《合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”这是法律对既得利益者的一种“掠夺”，虽然没有《刑法》那样“血腥”，即对订立合同时因重大误解或者显失公平的获利方的掠夺。任何一项民事法律行为包括合同行为，都必须以当事人的意思表示为前提，而该意思表示又必须是真实的意思表示，这是民法意思自治原则的应有之意。因重大误解而订立合同，显然是在非真实意思表示下达成的，该合同下的利益获得者的利益缺乏法律上的依据，因此，《合同法》允许另一方当事人请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消的规定，所体现出来的对既得利益者的“掠夺”，正是对民法意思自治原则的体现，也保护了相对人的合法权益。另外，根据合同法的正义或者说公平原则，合同的双方当事人的权利义务应该对等，即我们通常所说的要支付相应对价。《合同法》允许当事人对显失公平的合同的请求变更或撤消权所体现出来的法律“掠夺”性，就维护当事人的对等利益的层面上而言也有其合理之处。
应该说，体现我国法律“掠夺”性的法律的例子是不胜枚举的，笔者以上所举的例子只是冰山一角，在此看到了我国法律的“掠夺”性所展现出来的好的一面。当然在某些方面的不尽合理的地方也是不可避免的，这就为我国的立法者们提出了一个要求，那就是让我们深恶痛绝的“掠夺”也能给人民带来幸福！
四、法律“掠夺”对我国立法工作的启示
我国正处于一个由计划经济向市场经济转型，法制社会向法治社会的过渡时期，百废待兴，经济和社会都处于激烈变化之中。新道德和旧道德不断冲突，新价值观和旧价值观不断碰撞，人和社会都处在一个巨大的矛盾体中，面对同一件事物，不同的人会有不同的看法，对同一个行为有各异的行为规范，势必在社会中产生混乱，这个时候就需要统一的制定良好的法律来对人们的行为进而对社会秩序进行规范，以此来维护我国社会主义现代化建设的安定团结的大好局面，实现和谐社会的伟大目标。
正如马克思所说，物质决定意识，意识是物质的反映。我们必须从思想上打破“姓资，姓社”的陈腐观念的束缚，一相情愿地认为只有西方的法律才会有“掠夺”--是资本家对劳动人民的剩余价值的掠夺，而中国的法律是人民的法律，是不可能有掠夺的。如前所述，任何一部法律都是利益的划分，都会体现“掠夺”，中国的法律也不例外。这是客观存在，我们不能忽视它，不能畏疾忌医，只用充分的认识它、了解它，才能趋利避害，唯我所用。再者，“掠夺”也并非坏事，它也可能或者说在现实中，它更多的体现出来的是其正面的社会效应，我们不能从“掠夺”这个词的在日常生活中被人们用作贬义词而否认我国法律的本性。谈到这里，笔者认为用“披着狼皮的羊”来形容带有“掠夺”性的制定得良好的法律再恰当不过了--外表凶残却内心善良温顺。作为法律人，特别是我国的立法工作者，只有清醒地认识到法律的这一本性，才能客观地、公正地对法律做出评价，制定出正确反映我国当下现实状况的法律，规避法律的“掠夺”对我国建设的不良影响，充分发挥其正面效应，避短扬长。
古希腊著名法学家西塞罗曾经指出，一部制定得并不良好的法律人们没有必要去遵守，即人们只遵守制定得良好的法律，人们通常称之为“良法之治”。当然，这是一种理想的状态，是一位智者的美好的幻想，不可能有一部法律是那样的完美，就算是美丽的维纳斯也是断臂。再者，现在的法律都具有国家强制力，你不得不去遵守，哪怕是一部制定得恶劣的法律。但是，“良法之治”的现实意义也是不可忽视的，一部法律能够在现实当中有效的运行，仅仅靠国家的强制力是远远不够的，它必须具有某些“善良”的元素，否则它必将被束之高阁，而不具有实际意义，例如我国1986年颁布的《企业破产法（试行）》就是这样一部法律，这是我们立法者必须接受的教训。由于法律的“掠夺”性可能带来的负面作用，我们在制定法律时更应该注意对法的循循善诱的引导，使其朝着“良法”方向发展。例如，我们可以当然也必须注入一些道德的因素和公平、正义的价值追求。近年来，我国的经济取得了瞩目的发展，但也伴随着一些不利的因素，例如贫富差距进一步拉大，社会的矛盾不断激化，这就更需要通过法律的“掠夺”，对弱者进行倾斜性帮助和在权利、义务分配上的平衡性再分配。如对富人加征个人所得税，加大对社会中弱者的救济力度。近期， *** 提出的“和谐社会”的构想，和政府在农村实行的医疗保险、低保和对农民子女的9年义务教育的学杂费的全免的政策，就是一个好的开端，也必将反映在我国的法律之中，这种法律的“掠夺”是值得赞扬的，是符合国情的，也会对今后的类似立法起到榜样的作用。
最后，我国的立法工作者在立法工作中，可以借助法律的成本分析的方法，通过在法律中加大对潜在的违法者的“掠夺”性的威胁，让其觉得违法的成本太高，而在违法行为的萌芽阶段便放弃对不法行为的追求，进而把注意力转向更为合理的更重要的是合法的方向，通过合法行为替代不法行为。例如，在我国的环保法方面就存在着诸多对违法者的“掠夺”程度不足的问题，守法的成本远远大于违法的成本，使违法的人更猖獗，使本来守法的人转而开始违法，进而出现了“宁可被罚款也不采取环保措施”的怪现象。这就为我国的环保法的立法者们提出了一个新问题，即怎样通过法律的“掠夺”对我国愈加恶劣的环境破坏行为进行遏制。但，更为重要的是法律的事后“掠夺”的问题，因为法律的功能主要还是体现在其事后的纠错上，即人们常说的“恢复原状”，不然，法律就不能成其为“自由之法”，而是给人们带上沉重的锁铐，这是我们大家都不愿看到的结果。例如，我国的《民法通则》第一百一十七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”就体现了我国法律的事后“掠夺”性的纠错功能。同时，我们要注意“掠夺”的度的问题，即法律对违法者的“掠夺”要与其违法行为所得到的利益或者危害对等或称相适应，不能矫枉过正。我国《保险法》第二十六条规定：“保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额”。该条就体现了我国《保险法》中的对保险事故的赔偿的适度原则，“掠夺”在此种情况下是公正的。“掠夺”的适度原则在我国刑法中的体现就是罪、责、刑相适应的原则。
五、结语
笔者首先通过提出自己对法律的定义的理解引出了本文要讨论的法律的“掠夺”性的问题，然后对其进行了简要的法理学分析，指出法律的“掠夺”可能会助长人类邪恶的本性--通过暴力而不劳而获。同时，笔者也看到了其“善良”的一面，即它可能表现出来的对公平和正义的追求和对人类普遍道德的体现。法律的“掠夺”性是法律的本性，是每一部法律所不可缺少也不可避免的特质，西方的法律有“掠夺”，作为社会主义国家的我国的法律也当然体现该本性。
可以说，每一部法律都体现了其“掠夺性”，我们不能笼统地说它是“善”的还是“恶”的，或者笔者更愿意把“掠夺”定义为一个中性词，无所谓善恶。作为一个法律人，我们更应该把注意力集中在法律制度的构建上，使它更多地表现出善的一面，为人类谋福址，而不是过多地讨论“掠夺”的善恶，即制定出通过“掠夺”而实现公平、正义的法律，进而构建出一个体现人类普遍利益的，实现社会和谐的制度框架来。
参考文献：
［1］［美］史蒂芬﹒霍尔姆斯凯斯﹒R﹒桑斯坦著：《权利的成本》，毕竞悦译，北京大学出版社，2004年6年第1版，第4页
［2］［古希腊］亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965，第169页
［3］张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月第1版，第46页
［4］马克思著：《资本论》第一卷，《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社，1995，第143页
［5］克洛德·弗雷德里克著：《财产、法律与政府》，贵州人民出版社，2003，第76页
［6］查士丁尼著：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆，1989，第5页
--兼论法律“掠夺”性分析对我国立法工作的启示
--法律意义上的权利有“伤人的牙齿”，因此，它们绝不是无害或无恶意的。［1］
摘要：可以说，每一部法律都体现了其“掠夺性”，我们不能笼统地说它是“善”的还是“恶”的，或者笔者更愿意把“掠夺”定义为一个中性词，无所谓善恶。作为一个法律人，我们更应该把注意力集中在法律制度的构建上，使它更多地表现出善的一面，为人类谋福址来，而不是过多地讨论“掠夺”的善恶，即制定出通过“掠夺”而实现公平、正义的法律，进而构建出一个体现人类普遍利益的，实现社会和谐的制度框架来。
关键词：掠夺 正义 合法化
Abstract:It can be said that, \"plundering\" can be manifested in every law , we can not generally say it is \"good\" or \"evil\", or the author is much more willing to put it to be a neutral word whatever good or evil. As a legal person, we should concentrate more attention on legal system constructing which make it to manifest the side of good, seeks the happiness for human, rather than excessively discusses the good or evil of \"plundering\",exactly formulates the justice and fair law by \"plundering\",then constructs the system frame which can manifests the human universal benefit and realize the social harmony.
Key words: plundering justice legalization
一、法律是什么
在讨论法律的“掠夺”之前，我们有必要简要地了解一下作为该论题的主体的法律的含义，即法律到底是什么？针对这个永恒的法理学问题，古今中外，无数的法学家根据自己所处的时代和所学知识，分别从不同的视角提出了各自独到的观点，如古希腊的亚里士多德从法的工具性的角度去认识法律，认为法律是正义的工具：“要使事物合于正义（公平），须有毫无偏私的权衡；法恰恰是这样一个中道的平衡。”［2］中国的法学家则大多是从马克思所倡导的阶级分析的角度提出自己的观点，如张文显在其所编写的法理学教材中提到：“法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系”。［3］
应该说每一位法学家的论述都有其言之成理之处，然，笔者更偏向于认为：作为表面上看是一种对人的行为，进而对社会关系进行规范的法律，其实是一种利益的划分：“这是你的，那是我的，如果你拿走了我的，你就必须还给我”。那么，你不禁要问，既然你说法律是一种利益的划分或者分配，那又何来“掠夺”呢？这恰恰是我的关于法律的定义的关键所在，因为你仅仅关注了其字面上的意思，而忽略了它里面隐含的概念。作为国家法（包括制定法、国家认可的惯例或是习惯甚或司法判例），都不可能是“天上掉下个林妹妹”或者像孙悟空那样从石头缝里蹦出来。它必然是由人所制定的，是作为立法主体的人--立法者，根据自己的利益需求人为的造出来的，而在人的利己心态的驱使下，他难免会制定出更符合自己利益或权利的分配法，然而，“人类只有一个地球”、“一块蛋糕”，不是你的就是我的，你的多了，我的就自然少了。“人人生而平等，你有的，我也有同等的权利享有。”
但是，声称“正义”、“公平”的法律却是“统治阶级意志的产物” ［4］，它显然是一种强者意志的产物，那么必然更多地是体现的强者的利益，弱者的利益就相应地减少了，他们的利益就这样在法律之下被和平地“掠夺”了。
二、法律“掠夺”合理性的法理学探讨
人生活在世界上，就必然要实现自我存在和自我发展，那么人就必须发挥其主观能动性，认识世界、改造世界，通过个人或者集体劳动获得生产资料和生活资料。应该说这种自我维系的方式是积极的，在人们的劳动过程中必然创造出更多的生产力，从而推动社会的发展。同时，善良的人们又不得不直面这样一个事实，那就是，有些人，或者说所有的人，只要他们有机会就会从别人的手中不劳而获。纠其心理学原因那就是，人都有懒惰的原始本性，都会好逸恶劳，都喜欢坐享其成，进而产生一种“搭便车”的心态，在这种心态的驱使下便会产生此种行为。当然，在曾经的或者现在可以肯定的说就是在将来，都会有这种现象存在或是发生，这就是“掠夺”：“它不是我的，但我是强者，我可以抢过来，然后便是我的了”。如果，“掠夺”的成本很低的话，我想，没有人会拒绝吧？（这个社会毕竟没有圣人！）那么，什么可以使成本降低呢？唯有法律，法律披着“公平”、“正义”的外衣，有着让人肃然起敬的权威，由它实现的“拿来主义”，没有人会怀疑其合法性，它可以冠冕堂皇地把权利从一个人的手里移转到另一个人的手里，而很少有人会感到反感，甚至觉得就该这样，正如巴斯夏提到的“合法化的掠夺”。［5］ 法律本是追求公平、正义的，本是惩恶扬善的，但是，就是这样的法律本身，却悄悄背离了它的本性，助长了邪恶--如果把别人的东西据为己有可以称之为一种恶的话。
基于上文，你是否想说，是的，法律是“恶”的，因为它会“掠夺”，把本该是我的东西抢走而给了别人。真的是这样吗？笔者认为：不尽然，任何事物，都有其两面性，你从这个角度看是这样，可能换个角度的话，你就会看到你所未见的景象，所谓“横看成林侧成峰”。对这个问题的探讨，我们不得不又回到对法律的“公平”和“正义”的价值追求的讨论上来，一部法律在社会生活中的长期稳定的实施进而实现其功能，实现立法者的目标，必须得到大众的支持和认可，也只有真正体现了作为人类普遍价值的法律才能得以存在。那么，何为公平和正义呢？笔者认为，每个人得到他应该得到的东西，这才体现了公平和正义，正如查士丁尼所说：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”［6］，即“你的我不要，我只要我的”。正是由于法律的这种价值追求（除非立法者本来就没有考虑过其制定的法律需要得到人民的支持和认可），它不得不时刻警惕自己的“掠夺”倾向，或者说给予必要的限制，不要超过被掠夺者的忍受极限。
同时，实质公平、正义和形式公平、正义的观念又让我们对法律的“掠夺”性有了一个新的探讨视角。形式上的公平、正义有时候甚至很多时候是导致实质上的非公平、正义的根源，只是由于其形式上的“高尚追求”，使得其“虚伪”的本质被深埋其中而已。试想，一个三个月大的小孩和一个身强力壮的成年男子站在同一条起跑线上跑步，熟赢熟输，我想是显而易见的吧？难道你认为这样公平吗？在当今社会，发达国家在形式公平、正义的旗号下，通过其强大的资金、技术、信息等不对称优势，实现对发展中国家的盘剥，使强国愈强弱国愈弱就是一个很有力的佐证！
讨论到这的时候，笔者又不禁然想到了另外一个问题，即法律的道德维度的问题，正如林肯所说：“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律”。可以说没有哪部法律不含有道德的因素，法是人造的，而人又是有道德的，（作为立法者的他，可能有此道德，而作为立法者的另一个他，又具有彼道德，那么整部法律就必然体现人类社会根本的、共同的道德因素）。人皆有“侧隐之心”，同情弱者是每个人与生俱来的天性，这种倾向必然体现在法律对“弱者”的倾斜性优待上，通过对“强者”的掠夺，来实现对“弱者”的保护，也在一定程度上实现了实质正义、公平。因为往往“强者”的形成过程就是一个对“弱者”的“掠夺”过程，他们常常获得更多的资源和机会，相应地，弱者的资源和机会就减少了，这样“弱”的成本就被转嫁到了现在的“弱者”的身上。然而，就象《无间道》里的一句台词一样：“出来混的，欠的总是要还的”。正是今天的“强者”造就了今天的“弱者”,他们有义务也有责任，把曾经“掠夺”来的东西还给别人，至少还一些吧！？然而，人是不自觉的动物，是自私的动物，他们不会把既得利益拱手让给别人（如果，这个世界上有圣人的话，另当别论）。这个时候，具有强制力的法律就可以大显神威了，于是它开始“掠夺”，掠夺“强者”，然后转移给“弱者”，这就是法律的“劫富济贫”的过程。在笔者看来，这是一个“掠夺”的过程，而又是法律实现其实质公平、正义最高价值目标的过程。
三、法律“掠夺”性在我国法中的体现
可以说，法律的本性就是“掠夺”，它是法律的一般特性，西方的法律有其“掠夺”性，那么作为社会主义国家的我国的法律是否也体现出其“掠夺”性的一面呢？答案是肯定的，笔者试以我国《刑法》和《合同法》的两个条款为切入点予以说明，并辅以简要评价。
《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条款的“掠夺”性可以说是法律中最明显不过的：一个人只要故意杀人，轻则被判有期徒刑，重则无期徒刑甚至死刑，他将要被法律“掠夺”自由甚或生命，法律的暴力和凶残（如果可以这样讲的话）在这里暴露无疑。那么，它是否就被认为是“恶”的呢，这样的法律“掠夺”是否就该遭人唾弃呢？刑罚是用一种小“恶”去惩罚一种大“恶”，确切的讲，它的功能决非仅仅是所谓的“以眼还眼”（EYE FOR ERE）这么简单，预防将来的“恶”的再一次出现，才是它最想达到的功能，即它的预防再犯的功能。我想没有人会希望看到到处都是充满血腥的杀戮，而没有法律的阻止，就因为一些虚伪的人鼓吹要废除刑法的“掠夺”性，还人类一部“善良”的刑法吧？就算是从法律的成本和产出的角度去看待刑法的“掠夺”性，也应该可以看到其合理之处，至少它通过对少数人的“掠夺”的较少法律成本，实现了社会大多数人的安居乐业的生活状态的较大的社会产出，虽然可能有人会批评这种分析方法，认为人的自由和生命是无价的，但真的如他们所说的那样吗？一个人的生命等于五个人或者更多人的生命吗？虽然，以该条为典型的《刑法》的“掠夺”确有其值得商榷的地方，但，至少就现在，还没有找到一个更合理的方法制止、惩治和预防犯罪之前，我们还不得不承认其合理性和现实意义。
我国《合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”这是法律对既得利益者的一种“掠夺”，虽然没有《刑法》那样“血腥”，即对订立合同时因重大误解或者显失公平的获利方的掠夺。任何一项民事法律行为包括合同行为，都必须以当事人的意思表示为前提，而该意思表示又必须是真实的意思表示，这是民法意思自治原则的应有之意。因重大误解而订立合同，显然是在非真实意思表示下达成的，该合同下的利益获得者的利益缺乏法律上的依据，因此，《合同法》允许另一方当事人请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消的规定，所体现出来的对既得利益者的“掠夺”，正是对民法意思自治原则的体现，也保护了相对人的合法权益。另外，根据合同法的正义或者说公平原则，合同的双方当事人的权利义务应该对等，即我们通常所说的要支付相应对价。《合同法》允许当事人对显失公平的合同的请求变更或撤消权所体现出来的法律“掠夺”性，就维护当事人的对等利益的层面上而言也有其合理之处。
应该说，体现我国法律“掠夺”性的法律的例子是不胜枚举的，笔者以上所举的例子只是冰山一角，在此看到了我国法律的“掠夺”性所展现出来的好的一面。当然在某些方面的不尽合理的地方也是不可避免的，这就为我国的立法者们提出了一个要求，那就是让我们深恶痛绝的“掠夺”也能给人民带来幸福！
四、法律“掠夺”对我国立法工作的启示
我国正处于一个由计划经济向市场经济转型，法制社会向法治社会的过渡时期，百废待兴，经济和社会都处于激烈变化之中。新道德和旧道德不断冲突，新价值观和旧价值观不断碰撞，人和社会都处在一个巨大的矛盾体中，面对同一件事物，不同的人会有不同的看法，对同一个行为有各异的行为规范，势必在社会中产生混乱，这个时候就需要统一的制定良好的法律来对人们的行为进而对社会秩序进行规范，以此来维护我国社会主义现代化建设的安定团结的大好局面，实现和谐社会的伟大目标。
正如马克思所说，物质决定意识，意识是物质的反映。我们必须从思想上打破“姓资，姓社”的陈腐观念的束缚，一相情愿地认为只有西方的法律才会有“掠夺”--是资本家对劳动人民的剩余价值的掠夺，而中国的法律是人民的法律，是不可能有掠夺的。如前所述，任何一部法律都是利益的划分，都会体现“掠夺”，中国的法律也不例外。这是客观存在，我们不能忽视它，不能畏疾忌医，只用充分的认识它、了解它，才能趋利避害，唯我所用。再者，“掠夺”也并非坏事，它也可能或者说在现实中，它更多的体现出来的是其正面的社会效应，我们不能从“掠夺”这个词的在日常生活中被人们用作贬义词而否认我国法律的本性。谈到这里，笔者认为用“披着狼皮的羊”来形容带有“掠夺”性的制定得良好的法律再恰当不过了--外表凶残却内心善良温顺。作为法律人，特别是我国的立法工作者，只有清醒地认识到法律的这一本性，才能客观地、公正地对法律做出评价，制定出正确反映我国当下现实状况的法律，规避法律的“掠夺”对我国建设的不良影响，充分发挥其正面效应，避短扬长。
古希腊著名法学家西塞罗曾经指出，一部制定得并不良好的法律人们没有必要去遵守，即人们只遵守制定得良好的法律，人们通常称之为“良法之治”。当然，这是一种理想的状态，是一位智者的美好的幻想，不可能有一部法律是那样的完美，就算是美丽的维纳斯也是断臂。再者，现在的法律都具有国家强制力，你不得不去遵守，哪怕是一部制定得恶劣的法律。但是，“良法之治”的现实意义也是不可忽视的，一部法律能够在现实当中有效的运行，仅仅靠国家的强制力是远远不够的，它必须具有某些“善良”的元素，否则它必将被束之高阁，而不具有实际意义，例如我国1986年颁布的《企业破产法（试行）》就是这样一部法律，这是我们立法者必须接受的教训。由于法律的“掠夺”性可能带来的负面作用，我们在制定法律时更应该注意对法的循循善诱的引导，使其朝着“良法”方向发展。例如，我们可以当然也必须注入一些道德的因素和公平、正义的价值追求。近年来，我国的经济取得了瞩目的发展，但也伴随着一些不利的因素，例如贫富差距进一步拉大，社会的矛盾不断激化，这就更需要通过法律的“掠夺”，对弱者进行倾斜性帮助和在权利、义务分配上的平衡性再分配。如对富人加征个人所得税，加大对社会中弱者的救济力度。近期， *** 提出的“和谐社会”的构想，和政府在农村实行的医疗保险、低保和对农民子女的9年义务教育的学杂费的全免的政策，就是一个好的开端，也必将反映在我国的法律之中，这种法律的“掠夺”是值得赞扬的，是符合国情的，也会对今后的类似立法起到榜样的作用。
最后，我国的立法工作者在立法工作中，可以借助法律的成本分析的方法，通过在法律中加大对潜在的违法者的“掠夺”性的威胁，让其觉得违法的成本太高，而在违法行为的萌芽阶段便放弃对不法行为的追求，进而把注意力转向更为合理的更重要的是合法的方向，通过合法行为替代不法行为。例如，在我国的环保法方面就存在着诸多对违法者的“掠夺”程度不足的问题，守法的成本远远大于违法的成本，使违法的人更猖獗，使本来守法的人转而开始违法，进而出现了“宁可被罚款也不采取环保措施”的怪现象。这就为我国的环保法的立法者们提出了一个新问题，即怎样通过法律的“掠夺”对我国愈加恶劣的环境破坏行为进行遏制。但，更为重要的是法律的事后“掠夺”的问题，因为法律的功能主要还是体现在其事后的纠错上，即人们常说的“恢复原状”，不然，法律就不能成其为“自由之法”，而是给人们带上沉重的锁铐，这是我们大家都不愿看到的结果。例如，我国的《民法通则》第一百一十七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”就体现了我国法律的事后“掠夺”性的纠错功能。同时，我们要注意“掠夺”的度的问题，即法律对违法者的“掠夺”要与其违法行为所得到的利益或者危害对等或称相适应，不能矫枉过正。我国《保险法》第二十六条规定：“保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额”。该条就体现了我国《保险法》中的对保险事故的赔偿的适度原则，“掠夺”在此种情况下是公正的。“掠夺”的适度原则在我国刑法中的体现就是罪、责、刑相适应的原则。
五、结语
笔者首先通过提出自己对法律的定义的理解引出了本文要讨论的法律的“掠夺”性的问题，然后对其进行了简要的法理学分析，指出法律的“掠夺”可能会助长人类邪恶的本性--通过暴力而不劳而获。同时，笔者也看到了其“善良”的一面，即它可能表现出来的对公平和正义的追求和对人类普遍道德的体现。法律的“掠夺”性是法律的本性，是每一部法律所不可缺少也不可避免的特质，西方的法律有“掠夺”，作为社会主义国家的我国的法律也当然体现该本性。
可以说，每一部法律都体现了其“掠夺性”，我们不能笼统地说它是“善”的还是“恶”的，或者笔者更愿意把“掠夺”定义为一个中性词，无所谓善恶。作为一个法律人，我们更应该把注意力集中在法律制度的构建上，使它更多地表现出善的一面，为人类谋福址，而不是过多地讨论“掠夺”的善恶，即制定出通过“掠夺”而实现公平、正义的法律，进而构建出一个体现人类普遍利益的，实现社会和谐的制度框架来。
参考文献：
［1］［美］史蒂芬﹒霍尔姆斯凯斯﹒R﹒桑斯坦著：《权利的成本》，毕竞悦译，北京大学出版社，2004年6年第1版，第4页
［2］［古希腊］亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1965，第169页
［3］张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年10月第1版，第46页
［4］马克思著：《资本论》第一卷，《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社，1995，第143页
［5］克洛德·弗雷德里克著：《财产、法律与政府》，贵州人民出版社，2003，第76页
［6］查士丁尼著：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆，1989，第5页
