研习法律时，我们是在研究一项家喻户晓的职业而非某种玄理。我们要研究出庭或者忠告人们不要卷入诉争所仰赖的技能。为何此乃一项职业？为何人们愿意聘请律师为其诉辩或提供咨询意见？这缘于在像我们这样的社会里，某些案件中公共强制力的指挥权被委诸法官，并且在必要情况下，将动用全部国家力量以执行他们所作的裁断和判决。人们想要知晓他们能在何种情势和多大程度上操控与甚强于己之力量相对抗的风险（risk），因此就需要查明这种威权（danger）何时令人惊惧。于是我们的研究就是预测（prediction），即对受制于法院的公共强制力的使用状况的预测。


在我国和英格兰，该研究的介质性资料是回溯绵延了六个世纪，且如今每年仍不确定地大规模增长的法律报告、学术专著和成文立法。过去对于那些彰显（政治性）利益目标（axe）之案例所作的星散的预言，被收罗进这些预言性的书卷（sibylline leaves）中。这些就是我们所恰如其分地称之为法的昭谕（the oracles of the law）的东西。法律思想中最最重要、且每一新的努力的几乎全部的意义就是使这些预言更为精确化以及将之整纳入一个极富条理的体系中。从律师的案件陈述来看，这是一个除却所有被其当事人的故事所粉饰的戏剧性要素、仅仅保留适于法理上的最终分析和抽象概括的法律事实（the facts of legal import）的过程。律师之所以不会提及他的当事人在缔约时头戴白帽，此时聒噪夫人（Mrs. Quickly）势必对此以及镀金高脚酒杯和海煤火喋喋不休，是因为他预见到不论他的当事人头戴什么，公共强制力都将以同等方式运作。将过去司法判决中的教义归纳成一般性的观点并编入教科书，或者以统一的形式通过成文法，这种工作都可以使得对那些预言的记忆和理解更容易。法理学所着力研究的基本权利和义务也还仅仅是预言。把法律与道德观念相混淆许多弊端之一便是：理论趋于超越正常的发展规律，而把权利与义务视为某种外在独立于随后受到法律制裁的违法后果的事物，对此我将在稍后谈到。然而正如我试图展示的那样，所谓的法律义务不过是对于一个人进行特定的作为或不作为时将遭受由法院裁判确定的不利后果的一种预测，法律权利亦同此理。


当被归纳和简化为一个体系时，我们的预测的数量并不会多到无法操控。它们表现为一个可以在合理时间内掌握的有限的教义体。畏惧一直在增长的法律报告只是杞人忧天。在一代人的时间内，一个既定法院系统的法律报告将在相当程度上采用整个法律体系，并以现时的眼光加以重述。如果所有那些过去有效力的法律都被付之一炬，我们也能够利用这些法律报告重塑法律体系。先前的法律报告主要具有历史性的用处，对于该用处我将演讲中加以评论。


如果条件允许的话，我希望能为那些把法律作为从自己的角度进行有效预测的事业工具的人们，系统的表述某些在研习我们称之为法律的教义体或系统化预测（the body of dogma or systematized prediction ）时头等重要的原则，以及，与该项研究相关，我希望指出我们的法律尚未达致的理想图景。


要严谨的理解法律，首先要领会其局限性（limits），因此我认为有必要立即指明并祛除把道德体系与法律体系相混淆的状况。这种混淆有时达到意识理论（conscious theory）的高度，而且更经常和实际存在的是，未臻于意识（consciousness）而造成了细节上的困扰。你们可以清楚的看到，坏人有和好人一样充分的理由希望免遭公共强制力的制裁，因而可以看出区分道德体系和法律体系的实际重要性。一个藐视为周邻所信奉和践行的伦理准则之人，却很可能非常努力避免给付和监禁的责任。


我敢肯定每一位在座听众都会认为我的演讲属于犬儒主义的言论（the language of cynicism）。法律乃是我们的道德生活的外在表征和考量，其历史正是一个民族的道德发展史；撇开通行的取笑不谈，其实践乃致力于塑造优秀的公民和人民。我对于把法律与道德区分性的强调涉及一个最终目的（end），即研习和领会法律。为了这一目的，你们当然必须掌握其特质，并且我要求你们设想自己无涉于法律之外的其他的和更重要的事物。我并不认为不存在一种更为宽和的观点，以将法律与道德的区分置于次要的或者说不重要的地位，正如无穷的存在使数学上的区分都消失了。但我确实认为此一区分对于我们当下所探讨的目标，即把法律作为一种具有显然局限性的事物——一个封闭于确定限度内的教义体——加以确当的研习和精通，该种区分是最为重要的。刚才我已经说明了这种观点的实践性如果你们仅仅想要了解法律，就必须以一个只关心通过法律知识有效预测到的物质性后果的坏人的视角，而非一个基于良知的相对模糊的惩戒去寻找法律内外的行为理由的好人的视角，去看待法律。如果你们想要确当地思考你们的研究意旨，区分的理论性意义就同等重要。现在法律充斥着取自道德体系的术语（phraseology），并仅仅通过表述的力量不断驱使我们不知不觉的从一个范畴（domain）过渡到其相对范畴——我们肯定会这么做，除非心中一直先存有一种界准（boundary）。法律谈论权利、义务、恶意、犯意、过失等等，我可以说在法律推理（legal reasoning）中，最容易也最常见的就是在诉辩的过程中采用其道德意义以致沦为谬误（fallacy）。例如，当我们在道德意义上谈论人的权利，我们意指根据良知或不论如何达致的理想而规定的对个人自由干涉（interference）的限度。但是可以肯定的是，过去有很多法律被执行，并且其中一些受到现时代通说谴责的或无论如何超越了众多良知勾勒的干涉限度的法律仍有实效。所以，认为道德意义上的权利与宪法和法律意义上的相等同，显然只会造成思想的困惑。由于整个共同体可能起而抗争，简单而极端的事实理由很可能取代那些可以想见的即便成文宪法未与禁止立法机关也不敢制定的法律；此恰证明了法律如果其不隶属于道德的话，也将受到道德的限制。但这种限制力并不与任何道德体系同延：大部分在此一体系中，而在一些情况下由于特定民族在特定时间的习惯会有所超越。我曾经听已故的Agassiz教授说，如果每杯啤酒加价两分钱，德国人将揭竿而起。在这种情况下，法律只是一纸空文，不是因为它错了，而是因为它不可执行。没人会否认错误的法律也是有效力和实效的，只是我们无法对其界定达成共识。


我所谈论的混淆情况公然困扰着法律概念。想想这个基本问题：法律是由什么构成的？你们会发现一些教科书的作者说法律是不同于马萨诸塞州或英格兰的法院判决的事物，它是理性的体系，是由或与判决相抵触的伦理准则或公理或未被承认的原则演绎出来的。但如果我们从我们的挚友——坏人的视角出发，我们会发现他并不在乎公理或推论，而很想知道马萨诸塞州或英格兰的法院实际可能会怎么做，对此我甚赞同之。对于法院实际行为的预言而非任何矫饰之物，才是我所意指的法律。


再来说说被通认为法律概念中之适用最广泛者——法律义务（legal duty），对此我此前已提及。我们在其中填充了所有取自道德的内容。但法律义务对于坏人意义何在？总的来说，最重要的是预测到如果为特定行为，他将遭受监禁或强制性缴纳金钱之类令人不快的后果。但自坏人看来，为了某些事情而被处以罚金和被征收税有何区别？关于许多法院内掀起的某一特定的法律赔偿责任是刑罚还是税收的讨论，已经显示坏人的视角正是法律原则的判准。行为是合法还是违法，某人是受强制的还是自由的，取决于对此问题的回答。暂且不论刑法，根据工厂法批准征用取得土地而生之补偿责任，和因为无法回复的非法转移不动产到自己名下而生之赔偿责任有何区别？在两种情况下，取得他人财产的当事人都必须给付由陪审团评估的法定金额，仅此而已。从法律上看，认为一者合法一者不法的重要意义何在？就后果而言，不论附随给付义务的行为得到赞许还是谴责，也不论被法律声称禁止还是允许都无妨。仍然从坏人的视角来看，如果真有意义的话，这肯定是因为其中某一种情况法定附随有某些进一步的不利益或至少不良后果。我能想到的所有附随的不利益，源自两个即使废止也不会（给法律秩序）带来什么扰乱的不太重要的法律准则。其一是为法律禁止行为的合同是非法的；其二是如果连带不法行为人之一有义务给付所有的损害赔偿金，他不得向其同伙追偿。我想就到此为止吧。在我用离经叛道的酸液冲洗和排弃了除法律运作这一我们研究的目标外的一切事物后，你们可以看到义务观念的模糊外延是怎样收缩，同时又是怎样变得更为精确的。


法律理念和道德理念的混淆最明显的表现在合同法中。与其他事物一道，这里所谓的基本权利和义务又似乎具有了一种莫可名状的神秘意义。普通法中履行合同的义务意指对于若不予履行则必须给付违约金的预测，仅此而已。侵权人将承担赔偿责任；违约人亦将承担赔偿责任，若其允诺的事项发生则不在其列，这就是二者的区别所在。但是这种看待问题的模式遭到了那些认为赋予法律尽可能多的伦理性有所裨益之人的唾弃。不过在此一如在其他诸多情形下，大法官Coke所言甚当，我均对其赞赏有加。在Bromage诉Genning一案中，当事人针对发生在威尔士与英格兰交界地区的关涉租契的补充性救济（the specific performance of a covenant to grant a lease）的诉讼，向王座法院（theKing’s Bench）申请越权管辖的禁令。Coke认为这一诉讼将乖逆立约人的意图，因为他打算选择或者削减损害赔偿金或者租赁田地。代理原告的特别出庭律师（Sergeant）Harris承认其诉讼请求违背了良知，因此法院颁发了越权管辖的禁令。这个例子虽然扯远了点，但它表明我所冒昧提出的主张正是普通法自始的观念，尽管依敝人之见，Harriman先生在其才华横溢的小部头合同法专著中误得出不同的结论。


我只提到了普通法，因为在其中一些案例中可以为表明民事赔偿责任明显乃因自强加的义务找到合乎逻辑的正当理由。衡平法在其中授予法院令并通过监禁或罚金来强制执行（除非当事人与判决保持一致）的案例只是相对少数。但我认为从例外中形成一般理论并不怎么明智，而且不在基本权利和制裁方面庸人自扰，比用不确切的逻辑表达描述关于经常由法律强加的赔偿责任的预测更妥当。


正如其他法律使用的取自道德的语词一样，我提到了恶意、犯意和过失。以在民事损害赔偿法——即我们法律人所称的侵权法中使用的恶意（malice）为例就足以向你们表明，它的法律意义与道德意义不相一致，以及该差别是如何经由彼此几无或毫无关联的同一名称的准则而模糊不清的。三百年前有个教区牧师在布道时讲述了一个出自Fox《殉道者篇》（Book of Martyrs）的故事：一个人参与了对圣徒的拷问，此后在良心的折磨中死去。Fox碰巧错了。那个人还活着，他恰好听了这次布道并就此事起诉了那个教区牧师。大法官Wray向陪审团解释，被告不负有法律责任，因为故事的讲述不具有恶意。他是在道德意义上谈论恶意的，其意指一个恶毒的动机。但现在没人怀疑由于错误的陈述明显造成了现实的损害（temporal damage），即使没有任何恶意也可能要负法律责任。在诉状的案件陈述中，我们仍应该将被告的行为称为恶意的；但至少我认为，该语词与动机、甚至与被告对结局的态度无涉，它只显示已知情况下的倾向性行为显然给原告造成了现实的损害。


合同法中道德术语的使用已经导致了相同的困惑，正如我己部分并仅仅是部分表明的那样。道德处理人实际的内在思想状况，即人实际想要干什么。从罗马时代到现在，这种处理问题的模式都在影响着关于合同的法律表述（language），此表述又进而反应到了法律思想上。我们认为合同是当事人的合意（a meeting of the minds），因此在形形色色的案例中就因为合意未达成，即双方欲求不同或一方还不知晓另一方的同意，我们断定合同并不存在。然而最为肯定的是，当合同内容指向双方都不想做的事或一方并不知晓另一方的同意时，当事人仍可能受到合同的拘束。设想一个遵守（execute）法定书面程式但未提及履行时间的演讲合同。当事人一方认为该承诺将被解释（construe）为立刻履行，即一周之内。另一方认为合同意指当他准备好时。法院主张为合理时间内（within a reasonable time）。两造必须依法院解释受到合同的约束，然而任何一方都不同意法院的主张。依我之见，只有理解了一切合同均为要式合同，缔约并不依赖于当事双方意图的一致，而依赖于两组外在表征（external signs）的一致——不在于两造意合而在于语合，才能理解合同的真实理论或者探讨某些基础性问题。而且，由于那些表征可以传递给不同的感官——通过视觉或听觉，合同成立的时间就将取决于表征的性质。如果表征是有形的，比如信件，合同即成立于承诺的信件被送达时。如果以当事人合意为必备要件，则只有当承诺被读到时才会成立合同，比如要约人手中的承诺信被第三人夺去就不存在合同了。


现在还不是建构一套细致的理论或回答这些通行观点所蕴含的诸多明显的疑惑的时候。我没遇到过不易回答的问题，而我现在试图仅用一系列的建议烛照法律教义的狭隘道路和似乎存在于其附近的危险陷阱。对于前者我已经充分阐述了自己的观点。我希望我的阐释已经表明了混淆道德与法律带来的理论与实践双层次的危险，以及法律表述在我们道路的那一边设置的陷阱。就自己而言我经常疑惑，把法律中的道德意义全部清除且采用其他一些传达法律理念不受任何法外因素侵染的语词，是否并不会有所增益。我们将丧失大部分历史的古老文献以及得自伦理性联系的尊荣，但通过摆脱混淆的负累，我们将在思想的清晰化上收益良多。


关于法律的局限性就谈到这吧，下面我想评析其内容与生长的决定性力量。你们可能和Hobbes、Bentham及Austin一样认为一切法律均渊源于主权者（the sovereign），尽管首先阐明法律的人是法官，或者你们可能认为法律是时代精神（Zeitgeist）或你们钟爱之物的表达。对于我当下的目标来说这都是一回事。即使每一判决的做出都要由一位专制而反复无常的君主定夺，我们仍要贯彻预测的观点，用心去发现某种规律、理性解释和他所设定的准则的发展衡准。在每一个体系中都存在这样有待发现的解释和衡准。涉及这个问题时出现了又一个谬误，对此我有必要加以揭示。


我谈及的这个谬误就是，认为逻辑乃法律发展中唯一起作用的力量。从最广义上看该观念的确可能是真实的。我们思考宇宙的前设是每一现象及其前因后果间存在固定数量的关联。如果哪一个现象不存在这些固定数量的关联，那真是奇迹。这就超越了因果律和我们的想象力，至少是不可论证的。我们思考宇宙的条件是它能够被理性的加以思考，或者换言之，其每一部分都是我们熟知的同等意义上的因与果。因此从最广义上看，法律和其他事物同属于一种逻辑性发展是一个真命题。我所表明的危险不是指对统摄其他现象的准则也统摄法律此一点的认可，而是这样一个观念，即某个给定的体系，比如我们的法律体系，能够从某些一般行为准则中数学式的推导出来。这是学究（schools）的天然错误，但不局限于他们。我曾经听一个有名望（eminent）的法官说他除非完全确信无误，否则绝不做出判决。因此司法异议（judicial dissent）经常受谴责，仿佛一方或另一方在金钱核算上出了问题，而如果他们愿意费心必定能达成一致。


此种思想模式完全是自然而然的。对法律人的训练就是一种逻辑训练。他们对于类推（analogy）、分类（discrimination）和演绎（deduction）诸过程最为谙熟。司法判决的表述主要是逻辑性的。并且逻辑的方法和形式迎合了人类思想中对于确定性（certainty）和恬适（repose）的渴望。但确定性一般是个幻象，恬适也非人之天命。确实，逻辑形式的背后存在着对各是其是的法律根据（competing legislative grounds）之相对价值和重要性的、常常是无法言喻的和无意识的判断，以及整个诉讼过程的根基和命脉。你们可以赋予任何结论以逻辑的形式。你们总能够在合同中暗设条件条款（condition），但为什么这样做呢？是因为整个共同体或某阶级的实践信念、政策性主张，或是简而言之，因为你们对于一个无法计量而无法确切地逻辑推导的某种态度。这些问题确实是聚讼的事项，其中不存在一劳永逸的决断方法，而且这种决断不过是体现了特定群体在特定时空的偏爱。我们尚未意识到我们的法律体系中有多大一部分有待对公众思维习惯之微妙变化的反思。不管我们多么愿意接受它，没有哪个具体主张是不证自明的，包括Herbert Spencer先生的理论。每个人都可以纵情行事，只要他不能同样恣意的侵犯周邻的权利。


为什么一则错误的并且侵益性的言论就因为它诚实（honestly）讲述了关于一位服务员的劣迹便不得以诽谤罪对其起诉（privileged）？这是因为我们把无负担的向治安法官投诉（information）看得比保护某人免遭其他情况下可诉性不法行为（an actionable wrong）侵害更为重要.为什么一个人明知会损害（ruin）周邻利益仍有权做生意？这是因为我们认为自由竞争可以更好的助益公共福祉（public good）。显然，这种对象对重要性进行的判断可能随时空的变化而变化。为什么法官要向陪审团说明除非存在过失雇主不对雇用期内的工伤负责，而为什么陪审团一般却对经手的这类案子作出支持原告的裁定（find for the plaintiff）？这是因为我们的传统法律政策是将赔偿责任限定于一个审慎人（a prudent man）可能预见到损害或至少损害的危险的情况，而共同体中大部分人却倾向于要求特定阶层的人为其雇员投保。演讲稿杀青以来，我已经看到了将投保纳入最知名劳工组织规划的要求。在立法政策方面存在着隐蔽的、半自觉的斗争，如果谁竟会认为这可以通过推理甚或一劳永逸的解决，那么我只能说依理而言（theoretically）他错了，我可以肯定他的论断在实践中不会被众口一词的接受（simper ubique et ab omnibus）。


确实，我认为即便是现在该问题也尚待反思（reconsideration），尽管我不准备对此发表看法。我们的侵权法来自古老年代的那些分离的、未经归纳的不法行为（wrongs）、殴打（assaults）、诽谤（slanders）以及诸如此类的案例，其中损害赔偿的诉求可能在判决应当给付的范围内获得支持（where the damages might be taken to lie where they fell by legaljudgment）。但我们今日忙于处理的侵权行为主要是某些驰名企业的事故，是由铁路、工厂或其他此类企业造成的人身损害和财产损害。判决他们给付的赔偿金迟早会转嫁给公众（go into the price paid by the public）。实际上是公众在给付损害赔偿金，这个问题往远了说，就是公众为劳动者投保的做法在多大程度上是值得的。我们可能会说在此类案件中，陪审团对被告的支持仅仅是种偶尔非常武断的阻扰了正规裁判（recovery）进程的巧合，这多半发生在原告极富责任心的情况下，因此最好加以排除。另一方面，甚至生命的经济价值也能够被评估出来，并且所获得的损害赔偿金（recovery）不得超过这个数额。可以想见，终有一天在某些情况下我们可能发现自己在更高水平（plane）上模仿蛮族法（Leges Barbarorum）而为生命和肢干列出价目表。


我认为法官自己没有充分意识到其肩负的权衡社会利益的责任。这是责无旁贷的，而对于这种权衡明示反感的后果完全使得判决的根基变得含糊，并经常是用我的话说，懵懂的。开始探讨社会主义时，共同体中的富裕阶层万分惊恐。我猜想这种惊恐已经影响了我国和英格兰的司法行为，但可以肯定对我说提及的判决并不是一种自觉的影响因素。我认为，类似的因素已经促使那些不再希求控制立法机关的人转而指望（look to）法院成为宪法阐释者，而且某些法院已经发现了法律文件之外的新准则，这可以被笼统地表述（generalize）为对50年前盛行的经济原则的接受以及对于特别法庭（a tribunal of lawyers）未恰当考量的决断的整批性禁止（prohibition）。我不禁相信，如果对于法律人的训练导致其惯于更明晰的思考作为规则正当化根据的社会利益的话，他们有时会在当下拿手的领域逡巡不前，并参悟到自己实际在有争议的并常常亟待解决（buring）的问题上有所偏袒。


对于逻辑形式的谬误就谈这么多。那么让我们思考一下作为研习标的法律的现存状态（the present condition），以及它所趋向的理想图景（ideal）。我们尚未触及我所关注的问题。还没有人触及过或能够触及到它。我们刚刚开始对那些大部分未经审慎、自觉和系统质疑就想当然的接受下来的准则价值的哲学反思。我们的法律已经发展了快1000年了，就像是植物的生长，每一代都遵循着发展规律不可避免的做出特定的举动，产生特定的思想，思考特定的问题。这是完全自然的和正当的。正如杰出的法国论者M. Tarde在其精妙的《模仿法则》一书阐释的那样，模仿是人的必然天性。对于大部分我们的所作所为，仅仅是因为我们的父辈或周邻做过所以我们去做，而且这一法则的适用范围超乎我们的想象。这个理由还凑合，因为天不假年去寻求更好的理由，但这并不是最好的理由。我们间接地被迫去信奉我们行为和思维诸多的规则，但这并不意味着我们每一个人不可以尝试着以理性法则设定自己的世界观（set some corner of his world in the order of reason）或者我们所有人都不得渴求尽可能地在全部领域贯彻理性（carry reason as far as it will go throughout the whole domain）。毫无疑问，一个进化论者囿于自己的社会观念或理想立法原则，必定在是否确认法律的普遍有效性上犹豫不决。如果能证实这些法律最能适应当下时空，他就心满意足了。他可能愿意承认他对宇宙中的至善（an absolute best in the cosmos）一无所知，甚至对关乎人类的恒善亦几乎外行。并且，当所有的法律规则都清楚确定的指向其所服务的目的而此种渴望又在或已经在语词中表达了出来时，这个体系必定更为理性和文明。


如果想了解某一法律规则为何呈现出特定的形态以及其究竟为何存在，我们现在经常诉诸传统。循着传统我们来到了《法律年鉴》（the Year Books）里，甚或跨越到萨利法兰克人（Salian Franks）的习俗里，在古代、在德意志的森林里、在诺曼君主的欲求中、在统治阶级掌权的状态下、在零碎的理念间的某处，我们通过接受和习惯这一事实查明了将现时代主流（what now best）正当化的实际动因。理性的法律研究很大程度上是在研究历史。历史必须被纳入研究，因为缺失历史就无从知晓法律的适用范围这一法律人的本分。这是理性研究的一部分，因为这是迈向明智的怀疑主义（enlightened scepticism）——即一种审慎的对全部规则价值的反思——的第一步。只有当你把巨龙引出洞穴来到光天化日之下的平地上时，才能数清其利齿獠牙，明晓它的力量。但引龙出洞仅是一个开端。下一步要么结果它，要么把它驯化为对人类有用的动物。对于法律的理性研究，现在可能还由迂腐古板之人（the black-letter man）主宰，将来必定委诸掌握统计数据之人和经济学的行家（the man of statistics and the master of economics）。仅仅认为某一法律规则是在亨利四世时代（the time of Henry IV）立下的因而就合理的观点令人作呕。而假若其确立根据早已消逝，但该规则却仅因为对过去的盲从而继续存在，则更令人作呕了。我最近一直在考虑自始侵益的技术性规则，准备在刚接手的马萨诸塞州的案子中加以阐发。


我们来举一个三言两语说得清的例子以表明法律规则所致力的社会性目的怎样变得含混，又是怎样通过自觉明确的指涉目的，在法律规则中部分地而非整体性地由于历史发展的渐进塑造得以实现。我认为有必要防范某人的财产被他人侵占（misapproriate），所以制定了盗窃（larceny）罪。不论此侵占是由正权本占有者实施的还是由非法获取者实施的，危害性上没有差别。但是孱弱的原始法还主要致力于防范暴力（not get much beyond an effort to prevent violence），因而很自然的将暴力侵占纳入其盗窃罪的定义。现代法官坚持认为凭借阴谋诡计而进行的非法占有也属于盗窃罪，由此些许扩充了盗窃罪的定义。此举实际上放开了（give up）暴力侵占这一要件，而如果当初完全抛弃（abandon ~ altogether）该要件将更合乎逻辑和现在的法律目标。然而那样似乎太过冒进了，便将其交给立法来解决。我们通过立法把盗用行为（embezzlement）确定为犯罪。但传统的压力却导致人们认为盗窃和盗用有着天壤之别，以致于至少一些法院为小偷大开方便之门而致其逃之夭夭——如果被指控盗窃则辩说是盗用，如果被指控盗用则辩说是盗窃。


更为根本的问题仍有待找到比模仿先辈更妥当的答案。我们有什么比盲目揣度更好的方式来证明现行刑法利大于弊？我不会停下来去探讨现行刑法在贬低犯罪人和使其更堕罪网方面的恶劣影响，或者罚金和监禁是否会给犯罪人的妻儿带来更沉重的包袱。我考虑的是更深远的问题。刑罚具有威慑力吗？我们在按照妥当的方式对待犯罪人吗？欧陆的犯罪人论者（criminalists）这一现代学派，据说以Gall首倡之应该考虑犯罪人而非犯罪的准则（formula）为自豪。尽管该准则并不具有很强的解释力，但已然产生的需要却第一次留意了（look toward）对我之疑问的科学解答。如果典型的犯罪人是一个堕落之人（degenerate），由于类似响尾蛇袭咬般的深深扎根的器质必然性而注定要诈骗或谋杀，那么谈论对他施以传统的监禁刑就很愚蠢了。必须把他除掉；出于生理构造上的原因，他已经不可能被改良或威吓。另一方面，如果犯罪像正常的人类行为那样主要出于模仿，则我们完全可以期待用刑罚湮灭犯罪。一些著名的科学家认为对犯罪人的研究支持前一项假说（hypothesis）。在榜样（example）最有可能发挥作用的、诸如大城市之类的熙攘之地，犯罪率相对上升，而在人口宽松的地区，不良影响（contagion）则传播得较慢，这些统计数据都极大支持了后一个观点。但有重要权威认为，无论怎样，“不是犯罪的性质，而是犯罪人的危险性，构成了指导对犯罪人的必然社会制裁的唯一合理的法律判准（legal criterion）”。


我通过盗窃法加以阐发的理性归纳的障碍（impediments），在该犯罪领域和其他法律领域都有体现。撇开合同法及其他相似法域不谈，我们以侵权法或曰民事损害赔偿法为例。这些民事赔偿责任是存在某种一般理论呢，还是这些侵权案件只是在特殊的基础上分别枚举和解释，就如对非法侵入和诽谤的诉权有其特定的历史一样令人确信？我认为，虽然只存在于趋势之中而没有被确立和接受，但仍待去发现这种一般理论。我认为，除非基于特殊的法律政策拒绝支持原告或曰赋予被告以豁免权，如果根据普通经验或其自身更丰富的经验，被告明知其行为危险性，则法律将认为责任人造成的现实损害是可诉的。我认为恶意、犯意和过失通常仅仅意指行为人已知的情势具有或大或小明显的危害，尽管在一些司法豁免的案子中恶意可能意指实际的恶毒动机，而该动机故意取消了本可能基于某种公共利益而对侵害授予的许可。但当我曾经向一位卓越的英格兰法官表达我的看法时，他说：“你是在探讨应然的法律；作为实然的法律，你必须表明权利所在。除非承担义务，一个人是不对过失负责的。”如果我和他的分歧不仅仅是语词上的，或曰涉及例外与规则间的比例问题，那么在他看来，行为产生的赔偿责任不能以造成现实损害的明显行为取向作为一般的充分解释，而必须指向损害的特性或者源自行为取向以外的特殊情势，对此不存在被归纳起来的解释理由。我想这种观点虽错但很常见（familiar），我敢称这在英格兰是通说。


准则到处以传统为基础，以致我们甚至造成了厚古薄今的危险（in danger of making the role of history more important than it is ）。Ames教授曾经写过一篇学术文章（alearned article）与其他东西一道表明，普通法并未认可在要式合同（specialties）诉讼中以诈骗进行抗辩，该箴言（moral）似乎可表述为抗辩的个性因自其衡平法的起源。但正如我所言，假若所有的合同都是要式合同，那么防止合同成立的形式上之瑕疵，和除非对抗了解内情者、否则明显不能被理性考量的错误动机之间的区分就不仅具有历史意义，还具有理论意义。这不仅限于要式合同，它具有普遍的适用范围。我应当补充一点，就是我不认为Ames先生会不同意我的意见。


然而，试想一下合同法，我们会发现其中充满了历史。债务（debt）、契约（covenant）和违约之诉（assumpsit）仅具有历史性的区别。不考虑任何诸如准合同（quasi contracts）之类协议（bargain）而径由法律强加的某些给付义务（obligation）的分类仅仅是历史性的。对价学说（the doctrine of consideration）仅仅是历史性的。封印（seal）的效力只能通过历史加以解释。对价仅仅是个形式。这个形式有用吗？如果回答是肯定的，为何不对所有合同要求对价？封印仅仅是个形式，而且正在从要求对价而不要求封印的卷宗和立法中消失。为何竟让仅仅具有历史意义的区分影响商人的权利与义务？


演讲稿杀青以来，我偶然发现了那种传统在首先被误读、又被赋予比其曾经拥有中心价值（meaning）时崭新的和更广的范围后，不仅无视理性原则而且无视此一无视的方式的绝妙例证。这就是英格兰确立的任何一方当事人对书面合同的实质性修改（a material alteration）将导致合同无效（avoid）的法律。此教义与法律的一般发展趋势相悖。我们不会对陪审团说如果一个人撒过一次谎，那么就推定他所有情况下都在撒谎。即使一个人一直试图诈骗，似乎也没有充足的理由阻止他说明真相。相似的反对总的来说看重证据的重要性而非可信度。而且该法律规则未考虑诈骗，也不限于证据。不仅你不得使用该书面合同，而且整个合同就此告终。书面合同的存续依赖于要约人与受约人交换书面表示这一事实，而不依赖于这些表示的持续存在。但在封印合同，其原初的观念有所不同。合同与羊皮纸不可分。如果陌生人破坏了羊皮纸或将封印撕毁、改动，义务相对人不论如何没有过错都不能得到偿付，因为被告的合同，即其封印的实际有形债券不能以拘束他的原有形式再现。大约一百年前，大法官Kenyon按此传统使用推理，就像他有时损伤法律的作为一样，在并不理解的情况下就说他认为适用于债券的规则没有理由不能适用于其他合同。他的判决碰巧蒙对了，那个案子涉及普通法又认为与书写纸张不可分离的本票，但论证是一般性的并很快延及其他书面合同，于是各种荒唐的虚假的政策性根据被臆想出来解释这个被扩充的规则。


我相信没有人会因为我如此狂妄的批判而认为我在亵渎法律。对于作为人类智识的浩瀚产物之一，我对法律崇敬备至，特别是对我们的法律。没有人比我更清楚，无数伟大的心灵为其增益完善而殚精竭虑，然而即便是其中伟大的人物，与整个法律伟业相较亦不过沧海一粟。法律不是黑格尔式的梦幻，而是人类生活的一部分，这是尊重其存在的最终理由。但一个人即使对其尊重的事物仍可以求全责备。法律是我毕生致力的事业（business），只有依我本心去完善它，并在我仿佛感知到其未来的理想图景时毫不迟疑的指明和全身心的去追求它，才能显示我的热忱（devotion）。


或许我对历史在明智地研究现行法律中所起的作用已经说得够多了。在波士顿大学和剑桥大学的教学中这并不存在被低估的危险。这里的Bigelow先生和那里的Ames先生和Thayer先生已经作出了不容忘怀的贡献，而在英格兰，Frederick Pollock先生和Maitland先生赋予对英格兰早期法研究的课题以几乎虚幻的魅力。我们必须警惕怀古主义的隐患（the pitfall of antiquarianism），并须谨记研究的目的，对于历史的兴味旨在烛照现今的道路。我对于历史在教义解释中所起作用微乎其微的那一刻翘首以待，我们要把精力花在对于目的之追求及其理由的研究上而不是花在那些文过饰非的探索上。作为迈向此一理想图景的步骤之一，我认为似乎每一法律人都应懂得经济学。目前政治经济学和法学研究的隔绝似乎向我证明还有多少哲学研究尚待完善。就当下的政治经济学而言，我们确实再次大量的遭遇历史，但它要求我们去考虑和衡量立法目的、实现的手段和成本（cost）。我们懂得，保全大体必舍枝节，我们还蒙训，失之东隅，必收之桑榆。


对于另一项有时被实务家小觑的研究，我想美言几句，尽管我深知多少污秽假其名而行之。我意指对于所谓的法理学的研究。法理学在我看来就是法律中最抽象概括的那部分。将案例提炼成规则的每项努力都是属于法理学的范围，尽管在英格兰法理学这一语词限于对最一般和最基本的概念的解读。一个伟大法律人的标志就是，他能看到最一般法律规则的运作。这里有个故事，一次一个农民就另一个农民打坏他的搅乳桶一事向治安法官Vermont提起诉讼。法官思考良久，说他查遍法律也没发现跟搅乳桶有关的条款，于是判决支持了被告。同样的心态在我们所有的法案汇编和教科书中均表露无遗。基础的合同法或侵权法规则的适用隐藏于铁路法或电报法的台头之下，或者存在于历史性分支学科，如运输法或衡平法，的一流专著中，或者收罗到任意的吸引实务家的标题下，如商法。研究法律之人谙熟法律条文必获益匪浅，而谙熟意味着洞穿诸般枝蔓，去辨明预测的真实根基。因此，对你们所言称的法律、权利、义务、恶意、犯意、过失、所有权、财产等等有准确观念很重要。我记忆中，最高法院由于搞不清其中的一些概念而在有些案件中简直胡言乱语。我已经说明了它们的重要性。如果需要进一步了解，可以去读James Stephen先生《刑法》一书关于财产问题的附录部分，然后去看Pollock和Wright合著的启迪心智之作。James Stephen并不是唯一一个试图分析法律理念却自缚于追求所有体系的无用本质而非对于某一概念的精确剖析的论者。Austin的问题是他不精通英格兰法。但掌握Austin及其先驱Hobbes和Bentham、后继者Holland和Pollock仍然有实际的益处。Frederick Pollock先生最近的一本小部头专著延续了其一贯的精妙之处，完全摆脱了罗马范式（Roman model）的不良影响。


长者对晚辈的忠告非常易于象开列开列百本最佳书籍一样不切实际。至少在我年轻的时候别人就向我提出了这类建议，其中我赞成研习罗马法。我认为这一忠告并不仅仅意指收罗一些拉丁法谚装点门楣，因此Coke大法官曾推荐Bracton。如果这就是我们的理想，那么《古代法律规则》（De Regulis Juris Antiqui）一书可以一小时读完。我想如果要研究罗马法，最好把视作一个运转的体系加以研究。这就意味着掌握一堆比我们自己的更难以理解的技术细节（technicalities），并研究另一段比我们的体系更悠久的用以解释罗马法的历史过程。如果谁怀疑这点，请去阅读Keller的《罗马民事程序和诉讼》，一本论述大法官法（the praetor’s edict）的专著，Muirhead的很有趣的《罗马司法的历史导论》，倘有良机亦不要错过Sohm令人击赏的《法律阶梯》。获得你研究主题丰富视角的方式不是去读别的，而是深入该主题的基底（bottom）。其做法是，首先利用法理学循着既存的教义体系整纳入最高抽象命题；接着，从历史中发现其形成过程；最后，尽可能的去思考目的、欲求目的之因由及其得失。


我们的法律理论远远称不上丰富，特定是在法理学领域。当我探讨历史时，我提及了盗窃罪作为例证来表明，法律由于没有以清晰的形式含纳实现其明显目的条款而遭受了多大损害。这种问题源于形成于世人对某一个更狭隘目的感兴趣的时代的残存形式。通过讲述一个就我所知尚未被适当的阐明和理论化的规则，以表明理解法律的缘由（reason）对于实际判决的重要性。我要探讨的是诉讼时效（limitation）和取得时效（prescription）的问题。该规则的目的显而易见，但因为时效终止（the lapse of time）而剥夺权利（就其本身而言纯粹是有害的），其正当性何在？有时是因为证据的丧失，但这只是次要问题。有时是因为对安定秩序的渴求，但为什么20年后的安定秩序更值得维护？这种情况越来越不依立法的参与而增加。有时我们认为如果一个人疏于行使权利，则当随后的法律均遵从此先例时他便不能抱怨什么了。如果真仅此而已，对我将提出的案件，你们很可能支持原告；如果你们采纳我的建议，你们将可能支持被告。一个人被诉非法入侵土地，而以通行权进行抗辩。他证实他已经公开而未经阻挠的使用了20年，但经查明原告曾经授权一个人使用该土地，他有理由认为此人是被告的代理人，尽管事实上并不是这样，因而以为被告的使用是被允许的，在这种情况下被告将不能获得任何权利。被告有无通行权呢？如果他基于主人一般的（in the ordinary sense）过失而有通行权，似乎通常人们认为此等过失并不存在，因而被告是无权通行的。但如果我是被告的辩护律师（counsel），我会提出应该从权利获得者而非权利丧失者的角度考虑取得时效的问题。Henry Maine先生使得将古老的所有权观念与取得时效相关联的做法颇为流行。但此关联早在文明史前就产生了。它存于人类的心性中。一样你无论怎样获得的、当作己物长久享用的东西，无论是财产还是思想，它深植于你的存在，在被剥夺时必定遭到你的憎恶和自卫。法律最佳的正当化理由就在于人类心灵深处的本能。只有，回答那个让前任所有者（former owner）失意的问题，即他的疏失已经允许了他本人与其诉讼主张（即所有权）的逐渐分离（dissociation）以及土地所有权与他人的逐渐结合（association）。如果前任所有者知晓他人正在为一种表面上显示其正试图建立该种结合的行为，我将主张为公平起见，前任所有者有义务承担风险去查明他人是否在其授权下行事，去发出警告，必要的话去制止。


我一直在谈论法律研究，几乎没有提到被广为探讨的教科书与案例体系间的关联，以及学生遇到的最直接相关的整个体系。我也不打算对此发表看法。我的演讲主题在理论，而非实践中的细节。从我这个时代以来，教学法毫无疑问已经改进，但能力和勤勉可以在任何模式（mode）下掌握研究的原始素材（raw material ）。在法律教义中最重要的部分是理论，正如建筑中的设计师。近25年来最重要的进步是理论上的进步。对于能人来说，不要怕被讥为不切实际，其正抓住了问题的本原，而对庸人来说，有时确实正如所言，关注一般理论意味着缺乏具体知识（particular knowledge）。我记得戎马岁月里读到过一个青年因为成绩最低受到核查并被问及中队训练的问题时，他回答说从没想过万人规模以下的军训（evolution）。但对蠢材不必过分苛求。危险在于，有才学的实务家可能会对与其事业几乎不想干之理念以冷漠或怀疑的态度旁观。我听到过一个故事，一天有个人对其高薪雇佣的男仆约法三章，有过错则进行扣除。其中一次扣除是：“缺乏想象力，5美元”。不只男仆缺乏想象力。野心、权力的目标现在一般仅以金钱的形式来表达。金钱是最直接的利益形式，是欲望的合适猎物。：“财富”，Rachel说，“是智慧的判准。”这对于唤醒黄粱美梦之人确属金玉良言（text）。但正如黑格尔所言，“最终要满足的不是欲求（appetite），而是观念（opinion）”。我所能想到的影响最深远的力量形式，不是金钱，而是理念的律令（the command of ideas）。如果就此需要一个典范，请读Leslie Stephen先生的《十八世纪英格兰思想史》，看看其仙逝百年后Descartes的思辨（speculation）怎样成为规制人们行为的实际力量的。去读读伟大的德意志法学家们的作品，看看今日世界如何受制于Kant甚于Bonaparte。我们不可能都成为Descartes和Kant，但我们都需要幸福（happiness）。从许多成功人士的经验来看，我确信仅仅做大公司的法务顾问和拥有5万美元的收入并不就能获得幸福。足以配得上智者称号的人除了高收入（success），还需要其他精神食粮（food）。正是法律中最高远、最抽象的层面赋予了法律以普遍福祉（universal interest）。通过它们，你们不仅成为法律职业的行家，还将自己的研究主题与宇宙相统合，捕捉寰宇的回响，掠见深奥的运转过程，并对普遍法则憬然参悟。