唐鑫邦
**省**市人民法院


阅读提示：基于引致条款分析利息裁判规范的思路：一为关于利息发生的违约损害赔偿规则，另一为关于利息约定的法律行为评价规则。进入后利率市场化时期，利息裁判的规则和方法应当如何理解？


现行的利息裁判规范分散于法律和相关司法解释，从法条字面文义上主要有两类裁判规范，一类为适用约定利率的利息裁判规范，另一类适用法定利率的利息裁判规范，后者一般以中国人民银行同类贷款利率为裁判基准。
从2013年 7 月20日起，中国人民银行全面放开了对金融机构贷款利率的管制，中国人民银行不再管制金融机构的贷款利率。由此，后市场化利率时期适用法定利率的确定性不复存在。利率市场化的启动需要我们需要重新思考利息和现有裁判规范的理论基础和实务规则。
一、关于利率政策的法律渊源
利率政策是一国调控宏观经济的重要货币工具。为适应经济调控需要，利率政策一般均由中央银行根据经济运行的情况适时调整。我国利率政策由中国人民银行作为中央银行依照《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律制定和调整，主要由中国人民银行制定的部门规章及决定等规范性文件构成，其中《人民币利率管理规定》是现行利率政策的基础性法源。我国利率政策按利率市场化的时间节点可分为前利率市场化时期和后利率市场化时期。
（一）前利率市场化时期：法定利率
在1990年和1999年，中国人民银行先后制定并施行了《利率管理暂行规定》，《人民币利率管理规定》（以下统称《规定》）两部关于利率政策的基础性部门规章，两部《规定》都确定了法定利率制，中国人民银行是制定和调整法定利率的主管机关，中国人民银行以决定等规范性文件调整利率政策。在法定利率制下，中国人民银行按类别、档次规定基准利率并按金融机构性质规定浮动区间，以2012年 7月 6 日中国人民银行调整存、贷款的决定为例，按贷款年限分别规定了六个月，一年，一至三年、三至五年、五年以上五档次贷款的基准利率分别为年利率5.60%、6.00 %、6.15%、6.40 %和6.55%。
（二）后利率市场化时期：贷款基础利率
利率市场化后，2013年12月，中国人民银行制定和施行了《贷款基础利率集中报价和发布规则》（以下简称《规则》）。该《规则》第二条、第四条规定，贷款基础利率是指金融机构对其最优质客户执行的贷款利率，是在报价行自主报出本行贷款基础利率的基础上，指定发布人对报价进行加权平均计算，形成报价行的贷款基础利率报价平均利率并对外予以公布。
贷款基础利率的意义为何？在于 “ 促进定价基准由中央银行确定向市场决定的平稳过渡”，［1］质言之，央行不再决定贷款基准利率，贷款利率将由各商业银行适应市场自主作出决定。贷款基础利率反映的是各商业银行提供信贷产品的一种市场平均价格，因此贷款基础利率的最大特点是变动不居，不似法定利率对确定利息具有基准性、确定性。目前，贷款基础准利率按日发布，以发布的2014年 3 月最后一周贷款基础利率为例，其中 3 月31日周一为年利率5.76%，后四日均为年利率5.77%。［2］
受制于现有利率市场化的不足和贷款基础利率报价行仅限于九家系统性银行，我国目前的贷款基础利率波动性尚不强，但在利率早已高度市场化的发达国家，利率对市场的反应迅敏，波动性较强，以美国为例，根据国际货币基金组织《国际金融统计》的统计，2004-2013十年间美国中短期贷款的年利率分别为4.3%、6.2%、8.0%、8.1%、5.1%、3.3%、3.3%、3.3%、3.3%、3.3%。［3］
二、关于利率政策的引致条款
利率依其发生的原因，可分为约定利率和法定利率，前者依当事人的意思自治，与法定利率的适用无涉，后者在未有约定或约定违反利率限制性规定情况下则适用。
梳理现行司法解释关于适用法定利率的利息裁判规范，依时间先后顺序分列如下：
1. 最高法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定了民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的四倍，第 9 条规定了定期无息贷款的逾期利息参照银行同类贷款利率计息。
2. 最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百九十四条：民事诉讼法第二百二十九条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。
3. 最高法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复规定了，对企业间借贷未约定利率的，按同期银行贷款利率计算。
4. 最高法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复规定了公民与企业之间借贷不得超过“银行同类贷款利率”的四倍。
5. 最高法院关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复和最高法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复规定：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。
6. 最高法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定第二十二条：票据法第七十条、第七十一条所称中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。
7. 最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
8. 最高法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条第四款规定，买卖合同未约定违约金的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，并参照逾期罚息利率标准计算出卖人的损失。
如上所列，现有关于利息裁判规范的司法解释均未规定确定的利率，而以一般性的引致条款规定适用或参照适用“银行”、“中国人民银行”、“同期”、“同期同类”的贷款基准利率。但在央行启动利率市场化之后，央行不再以决定形式制定和调整贷款的法定利率，现有的利息裁判规范所引致的法源不复存在。
如准用贷款基础利率，笔者认为，一、引致条款的法源已不复存在，以贷款基础利率作为基准利率尚未获得正式规范性文件的认可；二、贷款基础利率仅是反映利率市场行情的资金价格均值，如股指、期指一般，每日变动不居，如前文所述在利率高度市场化后波动性将会趋强，故不具有确定性，这与裁判确定性的目的相背。
另外，值得注意的，是2014年 7 月起施行的最高法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释（下称迟延利息解释）明确规定了迟延履行期间的债务利息分为迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，前者根据生效法律文书确定的方法计算；后者=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。
依此，从法律文义解释而言，迟延履行期间的一般债务利息已非民事诉讼法第二百五十三条所设想的“迟延履行金”，而系前引司法解释规定的债务利息；迟延履行期间的加倍部分债务利息则是民事诉讼法第二百五十三条所设想规范意义上的 “ 迟延履行金 ” 。从法律整体解释而言，民事诉讼法第二百五十三条所设的迟延履行金规定于“执行措施”章，其性质上并非裁判规范，而系执行措施。
三、关于利息规范的理论思考
在笔者疏理的前列八项裁判规范中，其中第 1 项的第9条、第5项、第7项、第8项中利息发生的原因是因“逾期”、“欠付” 等违约事由，第1项的第6条、第 3 项、第 4 项则是关于预防和打击高利贷的利率限制性规定，第 2 项是对延迟履行判决义务的惩罚性规定，第 6 项是规定适用利率类别的引致条款，与利息无涉。
依民法理论，对于因违约发生的利息，性质上为损害赔偿，属民事责任问题；对于利率的限制性规定，域外一般认为属关于利率约定的法律行为的暴利条款，在我国学者一般认为可由诚信原则和公平原则调整，实质是对法律行为的评价问题；而对于延迟履行金因属于民事诉讼中法院强制执行措施，一般认为有公法性质涉入，与私法无涉。
因此，现有利息裁判规范中，依利息的民法规范依据，可分为关于利息发生的违约损害赔偿规范和关于利息约定的法律行为评价规范。
（一）关于利息发生的违约损害赔偿规范
损失利息化的推定，现有此类四项裁判规范只明确了定期无息贷款、建设工程施工合同、买卖合同三类合同中延迟给付的，发生利息，并以法定利率的形式计算违约损失。但在司法实践中，对其他合同债权的延迟给付亦类推适用此类规范，如租赁合同中因租赁人不当使用租赁而产生的维修费，租赁人延迟给付的，一般支持出租人请求按贷款利率计付利息的主张。
对于损失利息化，一种合理的解释是基于利益衡量的分析：延迟给付造成权利人的资金占用损失，此损失以正常给付情况下的收益衡量，一般而言理性的权利人受领给付后或者存款产生存款利息收益，或者投资产生经营收益，其经营收益又可分为生产经营收益和金融投资收益（如股票、期货、贷款等），其中贷款收益为各项投资收益最为适中的选择，既不偏高，亦不偏低，对权利人和义务人均有公平保护的价值。［4］但此种分析似应限于延迟给付造成对权利人货币资金的占用，即借款合同中的迟延还款和其他合同中的给付返还。
损失利息化的推定，在民法理论和经济学理论中有一定的依据。在民法理论中，利息属法定孳息的一种，孳息系物的一种。孳息，指原物（物及权利）所生之收益，收益，指以原本（物或权利）供他人利用而得之对价。［5］在经济学中，利息，如凯恩斯，被认为是“一个特定期间放弃流动性的报酬”。［6］利率，在外观上表现为利息与本金的比例，是货币商品化的价格。
利率作为货币资金的价格，在计划经济和市场经济两种环境下，相应地生成了两种价格机制，一种是法定利率制，一种是市场利率制，前者由国家管制利率，后者利率受市场对货币的供需、政府调控等影响。在法定利率制下，因利率恒定，延迟给付造成的占用权利人货币资金当然会产生固定利息收益损失；而在市场利率制下，因利率由市场内在地自发形成，社会高度分工，各私主体在简单市场经济中的互换性已大为减少，利率已为金融机构和职业放贷人的收益，对其他主体再以利益衡平之角度赋予其利息收益的环境假定已不复存在。
另外，依合同法第一百一十三条规定的填补实际损失原则，并以损失的可预见性为限，实际损失包括可得利益损失，在变动不居的市场利率制下，利息收益难以成为一种可固定的利益。因此，在市场利率制下，损失利息化的经济基础亦不复存在，对损失的判断应回归合同法第一百一十三条规定的实际损失原则，即利息非损失，损失可利息。
（二）关于利息约定的法律行为评价规范
对于高利率的借款合同，现有此类规范对高利率约定采取有限保护主义，即承认不超过四倍法定利率的利息受法律保护，超过部分不予保护，而不涉及对高利率约定的法律行为评价问题。
对于非法借贷债务，如赌博等，可适用民法的公序良俗原则进行评价。而在市场利率制下，判断高利贷的基准利率不复存在，在司法解释以及央行未有明定高利贷判断基准的情况之下，适用民法的诚信原则和公平原则方能平等保护交易双方并维护交易秩序。
（三）关于迟延履行金的惩罚性功能评价
在法定利率下，一方面，利率恒定、损失利息化为填补实际损失的损害赔偿原则适用提供正当的社会经济基础，裁判规范始终围绕法定利率进行法律推定损失的大小，另一方面，为促进契约诚信、防范违约收益大于守约收益的诚信困境，填补因适用实际损失损害赔偿原则对契约自由干预（如对惩罚性违约金的限制）造成的衡平不足和法律漏洞，迟延履行金作为一种新的公法衡平机制对完善民法损失与民事责任的法律解释自有必要，于此受干预的当事人意思自治借助公法上的惩罚性措施获得一定弥补。从迟延履行金的制度历史沿袭来看，迟延履行金原初即系为促进当事人履行判决义务、制裁失信当事人的惩罚目的。
四、关于利息裁判的方法思考
如前所述，后利率市场化时期，对利息的裁判应回归民法规范的基本规则和原则考量适用。这不仅是因为法定利率的基础性法源丧失这一法律实证因素，更是因为利率市场化标志着意思自治、契约自由在我国将会得到更广泛的贯彻。对损失、高利的评判，应综合考量个案情况，而非径行以统一的利率标准计算，另一方面一种统一的公法惩罚性措施能否弥补因干预契约自由造成的代价在实证方面更需要进一步检验。统一性是以牺牲特殊性为代价，其背后是权力对权利的侵害，不符合私法自治的基本法理。
对于后利率市场化时期的利息裁判，笔者认为应注意以下几点：
（一）去损失利息化：惩罚性违约金的制度价值
除借贷纠纷外，笔者疏理的其他合同债权在后利率市场时期对利息损失的裁判，应摆脱现有的法律推定，复归违约责任的实际损失原则，最终在反映在当事人的证明责任上。
具体裁判思路方面应注意下列问题：
1.关于逾期利息与违约金
在现行法上，对于借贷合同中的逾期利息与违约金，有两种观点，一种认为逾期利息就是违约金，逾期利息和违约金不能并存；另一种认为逾期利息和违约金性质不同，可以并存。笔者认为，在现行法下由于采取实际损失原则，对逾期利息和违约金的适用都受限于实际损失的限定，故两者无论性质上是否有多大差异，并不影响实际制度功能的同一，一些地方法院对逾期利息和违约金规定两者并存不得超过四倍法定利率的规定即反映此种观点。
对于非借贷合同债务，存在利息约定和比例性违约金两种约定，前者是转化借贷债务约定，即将非借贷债务转化为借贷债务并约定利息，后者是以比例形式约定延迟履行的违约金，在司法实践中如以转化借贷债务的形式出现。在当事人双方均对债务无异议的情况下，在现行法下只要利率约定不违反四倍法定利率，即受保护。而对于比例性违约金，其总量则受违约损失30%的限制。笔者认为，对于非借贷合同债务中的利息约定应同样适用实际损失原则予以限制。
2.关于利息损失、违约金、延迟履行金
法定利率的取消，造成利息裁判失去了规范依据。在我国现行的民法体系中，在法定利率制下，损失以利率的形式固定，违约金以填补实际损失为原则，作为执行措施的延迟履行金实际上起到了惩罚性违约金的功能。后利率市场化时期，违约金作为填补实际损失和惩罚延迟给付的重要制度价值应予恢复，现行法律和司法解释中将违约金限制为填补实际损害的定位应予改变，而应更加肯定违约金的惩罚性功能。
在契约自由的市场环境下，我们在多大程度对契约自由进行干预，即在多大程度上需要一种统一性的惩罚机制弥补干预代价。契约自由不仅仅在哲学意义上有着对自由的推崇，在实践意义上私主体基于对交易、习惯、地方等知识、信息的识别、提炼和认知为私益最大化达成的约定，可能是对私益最全面的认识和保护，更为重要的是一种统一性的衡平机制更会逆向地阻碍契约自由的进一步演进。
反映在裁判上，对于超过现行司法解释限定的实际损失30%的违约金，应根据诚信原则、公平原则视个案具体情况予以考量，而不应一概否定。但在现今向市场利率的过渡时期，考虑到适应市场利率的配套法律尚未齐全以及法律适用的连贯性，对现有的利息裁判规范仍应予适用，但在适用之时有三种路径选择。一是类推适用贷款基础利率，二是类推适用存款的最高法定利率，三是类推适用迟延履行金。
笔者认为，不能类推适用贷款基础利率的原因已在前文详述，在此不再赘述；类推适用执行措施则，一方面是现行法下无确定的合法性基础，另一方面正如前文所述，径以公法干预私法自治，以权力意志代替意思自治，违背契约自由、有限社会干预的私法原则，因此类推适用存款的最高法定利率较为适宜，一是存款利率尚未市场化，仍实施法定利率制，有确定性的法源和基准；二是存款的最高法定利率亦未超过贷款的最低法定利率，对权利人和违约人的保护不会显失公平，而且与法定利率条件下利息损失推定的假设亦不相悖。
3.关于利息损失与利息收益的区分
后利率市场化时期，如前文所述，对于延迟给付，利息损失的存在已丧失法律和经济基础，但对于给付返还，利息的计付似应存在。其理由在于给付返还的并非对给付人的利息损失，而是占用人在占用货币期间所生之利息收益，但此种利息收益应限定为存款利息收益，如规定为贷款利息收益则会对占用人造成损失。
（二）利率约定的评判方法：民法基本原则的适用
1.关于高利贷的评判基准
利率市场化后，基准利率的法源不复存在，在未有司法解释和央行利率政策规定高利贷判断基准的情况下，笔者认为类推适用最高法院合同法解释二第二十九条规定，违约金超过损失30%可认定高于造成的损失，即以年利率30%作为判断高利贷的基准。究其原因，笔者认为一是综合考察我国合同法及其两部司法解释，我国现行法律和司法解释对违约损失是以填补实际损失和限制惩罚性损害赔偿为原则的，二是类推适用此款，可以保证现行法律体系的完整性。当然在适当时机，最高法院应以司法解释明确高利贷的上限数额。
2.关于高利率约定的法律评价
在后利率市场时期，考虑到市场利率变动不居，对高利率的判断丞以仿效德国的暴利条款以我国民法的诚信原则和公平原则评判断高利率约定的效力。
《德国民法典》第138条第1款 “ 违背善良风俗中法律行为无效 ” ，第2款“特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效 ” ，对该两款在具体适用时按消费信贷和企业信贷两类用途分别适用。
我国现行民法体系下，诚信原则和公平原则可用于规制高利率约定，如民法通则意见中关于欺诈、胁迫、乘人之危和显失公平制度的规定，与德国法上的融合禁止暴利规则和公序良俗原则的规定具有异曲同工之处。另外，通过此种制度设计赋予当事人对合同的撤销权，比现行的有限保护主义更有利于合理保护当事人利益，以良性方式控制民间借贷利率的异化。
五、余论
利率市场化不仅意味着利息裁判规范丧失了法定利率的法源，更为重要的是它代表着意思自治、契约自由在经济领域中已经扩展到曾经广受公权管控的金融领域，它使得以损失利息化为基础构筑的关于违约损失、违约金、延迟履行金等现行制度价值都被动摇，一种因应市场利率的新的损失裁判规范制度丞需建立。
注：
［1］中国人民银行货币政策司，载//www.pbc.gov.cn/publish/zhengcehuobisi/622/2013/20131231182423612862969/20131231182423612862969_.html，2015年3月3日访问。
［2］贷款基础利率报价，载//www.shibor.org/shibor/web/LoanPrimeRateMain.jsp，2015年3月21日访问。
［3］国际货币基金组织《国际金融统计》，载//elibrary-data.imf.org/DataReport.aspx?c=1449311&d=33061&e=169393和//data.worldbank.org/indicator/FR.INR.LEND，2015年3月9日访问。
［4］陈广辉：“民间借贷同时约定违约金与罚息如何适用”，载《法律适用》2009年第5期。
［5］王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第183-185页。
［6］凯恩斯：《就业、利息与货币通论》，高鸿业译，商务印书馆2006年版，第170页。