【基本案情】
　　原告吴某某与被告吴某房屋租赁合同纠纷一案，经法院判决如下：一、吴某某与吴某于2015年7月15日签订的《商铺租赁合同》于2017年4月27日解除;二、被告吴某应于本判决生效之日起十日内将位于上海市青浦区徐泾镇京华路255号房屋腾退后返还原告吴某某;三、被告吴某应于本判决生效之日起十日内支付原告吴某某房屋租金及使用费(自2016年10月26日起至实际腾退房屋之日止，按月租金人民币22,500元标准计算);四、原告吴某某应于本判决生效之日起十日内退还被告吴某租赁保证金人民币5万元。判决生效后，被告未履行义务，原告申请强制执行。并要求吴某的合伙人马某(实际经营者)协助履行腾退义务。在执行过程中，法院了解到，吴某与吴某某签订租赁合同后，找到案外人马某签订了一份入股合作协议，双方约定马某出资10万元用于入股吴某位于上海市徐泾镇京华路255号2楼餐厅;马某拥有该餐厅99%的股权，吴某拥有1%的股权。另约定，马某拥有该餐厅100%的经营权和管理权等。
　　【分歧】
　　在执行过程中，案外人提出在合同履行过程中，自己直接交纳了半年的租金给申请人并且实际经营掌控该餐厅，申请人对此予以认可，此外，法律文书中未将其列为被执行人，故不同意腾退。法院是否能强制腾退该餐厅，存在以下几种不同的观点：
　　第一种意见认为，不该强制腾退该餐厅，根据执行依据确定原则，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十三条规定 当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：(一)权力义务主体明确;(二)给付内容明确。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定<试行>》第18条第1款第4项规定：“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。”根据执行权力义务主体的明确性，执行部门无权强制执行案外人的相关权益。如果需要维护申请人的权益需要通过另案诉讼寻求救济途径。
　　第二种意见认为，根据双方签订的入股合作协议，双方应为合伙关系，合伙之间的内部关系不得对抗外部法律关系。马某基于与吴某的合伙关系而合法占有使用了涉案房屋，但是随着合同的解除，吴某与马某对房屋的占有失去了法律上的原因，故马某理应协助吴某完成腾退义务。并且从始至终与申请人签订租赁合同的相对方是吴某。签订合同时，申请人已告知承租人相应的注意义务，其没有义务去审查被执行人的经营模式及人员流动。故法院可以强制腾退涉案的餐厅。
　　【评析】
　　笔者倾向于第二种观点，理由如下：
　　1、追加被执行人缺乏法律上的依据
　　根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释等，均未有追加合伙人为被腾退执行人相关规定。司法实践中一般不直接追加被执行人，而是通过案外人提出异议来进行实体上的审查。
　　2、合伙内部相对的有权占有不得对抗外部的无权占有
　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第465条 案外人对执行标的提出异议的，经审查，按照下列情形分别处理：(一)案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议.(二)案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。根据举证责任分配原则，案外人提出异议首先需要证明其对该标的享有合法占有的权益。法律上以占有是否具有法律上的原因分为有权占有与无权占有，有权占有只要其权源继续存在即受法律的保护，他人请求其交付占有物时，即有权拒绝。吴某对房屋的有权占有系通过合法的租赁形式而实现。同时，马某对房屋的合法占有系通过与吴某的合伙关系实现。但如今随着合同的解除，吴某丧失了合法的占有。因吴某与马某系合伙关系，故其内部的相对有权占有无法对抗外部的无权占有，马某的损失应该通过合伙内部的法律关系进行主张。
　　3、强制迁让案外人符合法律的精神
　　迁让案件中，实际占有人或者经营人为案外人的情形屡见不鲜，一直是民事执行中的难题之一。比如承租人承租房屋后用途多样，包括给家人居住、合伙经营、设立公司等等，承租人往往没有独立的占有权利，在这些情况下，可以从占有法律上的原因着手判定案外人的主张，进而维护申请人的合法权益。(上海市青浦区人民法院 法官助理)
　　【关键词】广东律参律师事务所|案外人|有权占有|无权占有