聂树斌所涉强奸、杀人案发生在1994年，聂被执行死刑于1995年，当时所实施的是1979年刑事诉讼法；聂案的申诉启动于2007年，当时所实施的是1996年刑事诉讼法；而聂案的复查启动于2015年，再审发生于2016年，此间所实施的是2012年刑事诉讼法。因此，聂案从案发到再审，历经了我国的三部刑事诉讼法，即作为旧法的79刑事诉讼法、作为中间法的96刑事诉讼法与作为新法的现行刑事诉讼法。而从旧法到中间法再到新法，刑事诉讼法的修改即删、增、改的幅度很大，因此，就聂树斌案的再审而言，在具体问题上，是适用旧法还是适用中间法抑或是适用新法，其程序与结果可能完全不同。这就将新旧刑事诉讼法的适用作为一个不可回避的问题摆在最高法院第二巡回法庭面前，甚至于只有先解决了这一问题，第二巡回法庭始可开庭审理聂案，否则，可能导致审理中的程序上的错误或瑕疵，留下不应有的遗憾。邱兴隆教授就聂案再审程序问题的系列论文之三《聂树斌案再审与新旧刑事诉讼法的适用》就此做了尝试性的探讨，现经作者授权，全文发表。
聂树斌案再审与新旧刑事诉讼法的适用
与刑法中的新旧法的适用不同，关于刑事诉讼法中的新旧法的适用，既无法律上的原则性规定，也无明确的司法解释可循，甚至于也没有共识性的理论主张可资借鉴。而且，事实上，就我视野所及，在国内程序法学界，对此的研究几近空白。因此，结合聂树斌案的再审，就新旧刑事诉讼法的适用做一较为全面而深入的探讨，似并非没有必要。

一、新旧刑事诉讼法的适用应以诉讼行为发生时有效的法律规定为准
与罪刑法定构成刑法的基本原则一样，程序法定构成刑事诉讼法所应有的基本原则之一。鉴于刑法以犯罪行为为规制对象，而刑事诉讼法则是以诉讼行为为规制对象，因此，与罪刑法定所要求的什么是犯罪以及对犯罪处以什么刑罚应以犯罪行为时有效的刑法的规定为根据相对应，程序法定也必然要求对刑事诉讼行为以该诉讼行为发生时有效的刑事诉讼法规定为根据。
1   就诉讼行为应该如何进行而言，行为时法应为新法
基于程序法定的法是追诉行为发生时的法，而不是犯罪行为发生时的法，而犯罪行为时有效的旧法在追诉行为发生时业已失效，取而代之的是追诉行为发生时的新法，因此，当同一案件从发案到追诉发生了新旧刑事诉讼法交替时，新法生效后的追诉行为理当以新的刑事诉讼法而不是以旧的即已经失效的刑事诉讼法为根据。因此，与刑法上的从旧原则相反，刑事诉讼法上新旧法的适用首先应遵循从新原则。
根据从新原则，可以就诉讼行为应该如何进行的法律适用，做如下展开：
其一，旧刑事诉讼法生效期间发生的案件，如在新刑事诉讼法生效后才启动追诉程序，则全案的追诉程序应一律依新法进行，而不得再援引业已失效的旧法。这是因为，既然新法已经生效，整个追诉行为所适用的当然只能是业已生效的新法，而不是业已失效的旧法。
其二，旧刑事诉讼法生效期间发生的案件，已在旧法有效期间启动并完成某一相对独立的追诉阶段，则后续的追诉环节应依据新法进行。如：侦查业已终结并移送审查起诉，则后续的审查起诉与审判活动应按新法来进行。这是因为，业已完成的诉讼行为是在新法尚未生效时完成的，其法律根据自然只能是旧法。而在后续诉讼行为启动时，新法业已生效，其法律根据当然只能是业已生效的新法，而不是业已失效的旧法。
其三，在旧刑事诉讼法有效期间，已启动某一相对独立的诉讼行为，但尚未完成即遇新法生效，则该诉讼行为原则上也应按新法进行。如已完成的部分诉讼行为虽与旧法相符但不符新法的要求，能采取补救措施者，应尽量按新法的要求做出补救或补正，只有无法补救时始可以以其不违反该部分行为时的旧法的规定作为其合法性根据。如：在96刑事诉讼法有效期间已经启动侦查程序并对不符合逮捕条件的人采取了监视居住措施，但现行刑事诉讼法生效后侦查尚未终结，那么，不但后续的侦查活动应该按新法的规定进行，而且，应根据新法关于只有符合逮捕条件的人始可被监视居住的规定，解除监视居住，变更强制措施为取保候审。但原来已经执行的部分执行监视居住，因不可消除，且不与决定监视居住时有效的旧法相悖，不能被视为违法。

2   就对诉讼行为是否合法的评价而言，行为时法应为旧法
然而，以上所述刑事诉讼法的从新原则，只是以诉讼行为时法为准的原则的一个方面。问题的另一方面在于，基于刑事诉讼法的某些程序的特殊性，相应的诉讼行为往往不得适用新法，而只能适用旧法。具体说来，就是刑事诉讼中对追诉行为本身的合法性进行评价时，如果作为评价的对象的追诉行为发生在旧法有效期间，则评价的标准只能是旧法，而不能是新法。因为在这里，相关追诉行为是否合法的法，只能是诉讼行为发生时的旧法，而不是诉讼行为发生后的新法。否则，便既违背事后法不得溯及既往的基本法理，也因违反“公平警告”（Fare Warnning）规则而对诉讼行为主体不公平。因为以事后法而不以行为时法评价既已发生的行为，显然是强人所难。
一般而言，作为以行为时法为准的原则的另一个方面的从旧原则，主要是发生在如下情况下：
其一，就一审法院对对侦查活动与审查起诉活动包括强制措施的决定与执行等是否合法的审查而言，如果侦查与审查起诉活动发生在新法生效后，应该以侦查或审查起诉活动是否合符新法的规定为依据，在其虽符合旧法的规定但有违新法的规定时，应该认定其为违法。因为侦查行为发生时，旧法已然失效，而新法构成行为时法。但是，如果侦查或者审查起诉活动发生在旧法有效期间，则应以其是否合符旧法为标准。在其合符旧法的规定但与新法的规定不符的情况下，应该认定其为合法。因为侦查或者审查起诉行为发生时，有效的只是旧法，而新法尚未颁行。以监视居住与退回补充侦查为例：鉴于直到现行刑事诉讼法始规定只有在符合逮捕的条件下才可以作为替代措施采取监视居住，在79与96刑事诉讼法中均无此规定，因此，如果侦查机关在现行刑事诉讼法生效后所采取的监视居住不符合逮捕的条件，其应按新法即现行刑事诉讼法为根据认定为违法。但是，如果侦查机关在现行刑事诉讼法生效前所采取的监视居住不符合逮捕的条件，则其仍然应按旧法即79或者96刑事诉讼法的规定，认定为合法。同样，鉴于79、96刑事诉讼法没有关于退回补充侦查只能二次的规定，直到现行刑事诉讼法才有如此规定，因此，如果在现行刑事诉讼法生效后，检察机关在审查起诉过程中的发回重审超过二次，其审查起诉活动便因违反行为时法即新法而应视为程序违法。而如果在现行刑事诉讼法生效前，检察机关在审查起诉阶段所退回补充侦查的次数超过了二次，则其不属程序违法，因为其并未违反行为时法即旧法。
其二，就二审法院对一审判决的程序是否合法的审查而言，如果一审判决发生在新法生效后，应以一审判决是否符合新法的规定为标准，在其虽符合旧法的规定但有违新法的规定时，应该认定为程序违法，因为新法才是其行为时法。如果一审判决发生在新法生效前，则应以一审判决是否符合旧法的规定为准，在其虽不符合新法的规定但符合旧法的规定时，应该认定其程序合法，因为其行为时法系旧法。如：79与96刑事诉讼法并无关于鉴定人出庭作证以及经法院通知但鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据的规定，但现行刑事诉讼法就此作出了明确规定。因此，如一审判决在鉴定人经通知后未到庭作证的情况下仍然将鉴定意见作为了定案的根据，而一审判决发生在现行刑事诉讼法生效之后，二审法院应该依据新法的规定，认定一审程序违法。因为现行刑事诉讼法是一审的行为时法，而未规定鉴定人出庭制度的79与96刑事诉讼法是已经失效的旧法。但是，如果一审判决发生在现行刑事诉讼法生效前，则二审法院不得认定一审判决程序违法，因为一审判决行为时有效的旧法并未做出相应的规定。
其三，就死刑复核与审判监督对二审程序是否合法的审查而言，如果二审判决发生在新法生效后，其是否程序违法的依据应该是新法，如果其发生在新法生效前，则其是否违法的准据应该是旧法。因为在前一种情况下，二审的行为时法是新法，而在后一种情况下，二审的行为时法是旧法。如：鉴于在79与96刑事诉讼法中，均未规定二审发回重审只能一次且发回重审后不得加重原审所判刑罚，只有现行刑事诉讼法才做出了如此规定，因此，如果二审法院曾将案件发回重审不只一次，或者在发回重审后一审法院加重了所判刑罚，但二审法院没有纠正，那么，因为二审判决发生在现行刑事诉讼法已经生效的情况下，二审的行为时法是新法而不是旧法，所以，二审判决应该被认定为违反程序。但如果这种情况发生在现行刑事诉讼法生效之前，则二审判决不得被认定为违反程序，因为作为二审判决行为时法的79或者96刑事诉讼法并无发回重审只能一次且发回重审不得加重刑罚的规定。
综上，与规制新旧刑法之适用的从旧兼从轻原则不同，新旧刑事诉讼法的适用应从新与从旧并举的原则。尽管新旧刑事诉讼法适用的从新与从旧并举貌似适用的双重标准，但实际上，这是在从行为时法这一单一标准下基于刑事诉讼的不同职能而派生出的必然结论，因而是并行不悖的。根据这一原则，总体说来，聂树斌案的审判监督本身的程序应以作为行为时的新法即现行刑事刑诉法为准，但其对原审判决包括原审侦查、起诉与一、二审判决的合法性的评价，应以作为此等行为发生时的法即79刑事诉讼法为准，而对河北高院受理申诉与复查的合法性的评价，则应以受理与复查行为发生时的法，即96刑事诉讼法为准。
二、聂树斌案的再审程序本身应按现行刑事诉讼法的规定进行
最高法院对聂树斌案的申诉的受理、指定复查与决定再审，均发生在现行刑事诉讼法生效之后，因此，审判监督的行为时法是作为新法的现行刑事诉讼法。基于从新原则，审判监督的程序理当依现行刑事诉讼法的规定进行。就此，可做如下展开：
1再审决定应以现行刑事诉讼法第二百四十二条为根据
无论就聂案的此次申诉启动于何时，最高法院根据山东高院的复查结论决定对本案再审都是发生于现行刑事诉讼法生效之后，因此，现行刑事诉讼法系最高法院再审决定的行为时法，亦即新法。相应地，基于从新的原则，最高法院的再审决定应以现行刑事诉讼法第二百四十二条作为决定再审的法律依据。事实上，经我核对，（2016）最高法刑审188号再审决定书对聂案决定再审的法律根据正是该条。在这一意义上说，最高院对聂案决定再审适用法律准确。
然而，最高法院所援引的对本案决定再审的法律根据仅仅是该条第(二)项，且其所引证的山东高院建议再审的事实根据仅仅是“原审判决缺少能够锁定聂树斌作案的客观证据，在被告人作案时间、作案工具、被害人死因等方面存在重大疑问，不能排除他人作案的可能性”，这给人以其实际上认为本案只部分符合第二百四十二条第二项所规定的再审条件之感。而事实上，聂案不但可能完全符合该项所规定的全部条件，而且，还可能符合该条第(一)、(四)款所规定的再审条件。尽管仅就决定再审而言，只需符合该条中的任一项，均构成足以决定再审的理由，最高院根据山东高院的复查结论，以本案部分符合该条第（二）项为由决定再审，无可厚非，但这并不等于说再审的审理可以仅以此为限，而是应对本案所可能涉及的所有再审理由予以全面审理。
其一，上条第（二）项所列再审理由除再审决定已引证的“证据不确实、不充分”之外，还包括证据“依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾”。而正如我已另文专门论及的一样，聂案是否存在依法应予排除的非法证据，尚无定论。而诸如被认定作为作案工具的花衬衣的来源的根据的聂树斌的口供存在明显而严重的矛盾。因此，第二巡回法庭在再审中，应该对此予以审理，得出应该得出的结论。
其二，上条第（一）项所列的再审理由是，“有新的证据证明原审判决、裁定确有错误，可能影响定罪量刑”。而如所周知，王书金自认真凶，构成聂案最明显与直接的新证据，其可能影响对聂案的定罪。这本应是最高院决定再审的重要理由，而最高院的再审决定却回避了这一理由。无论这一回避的原因何在，有一点是肯定的，第二巡回法庭在再审中必须就此予以审理，并做出应有的结论。
其三，上条第（四）项所列再审的理由是，“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。最高院的再审决定对此保持了沉默。但第二巡回法庭在再审中不应再以沉默来故作镇静。因为聂案案卷中，没有聂被采取强制措施后前四天的讯问笔录，这要么是侦查机关在聂到案24小时内未予讯问，要么是侦查机关隐匿了有关讯问笔录，而两者均显然违反了作为侦查行为时法的79刑事诉讼法的相关程序规定。再有，正如我已指出的一样，侦查人员指明问供，在提取口供时弄虚作假，也明显违反了79刑事诉讼法的相关程序规定。而如此违反诉讼程序的行为，不可能不影响对聂案的公正审判，因而也应该在再审中予以审理并得出应有的结论。
综上，最高院适用现行刑事诉讼法第二百二十二条第（二）项的部分规定，决定对聂案再审，适用法律准确。但在再审阶段，除对决定再审的理由继续审理之外，还应该根据第二百二十二条的所有规定，对本案所涉再审理由予以全面审理，以便所做出的再审判决的理由全面而充分，不因遗漏或回避了判决理由而留下遗憾。

2提审决定应以现行刑事诉讼法第二百四十三条为根据
关于最高院的对再审案件的提审权，从79到96再到现行刑事诉讼法，均有明文规定。但基于从新原则，作为最高院决定提审的法律根据所引证的只能是作为提审行为时法即新法的现行刑事诉讼法。前引最高院聂案再审决定书所引提审的法律根据正是该法第二百四十三条的规定，因此，可以得出结论，最高院决定对聂案予以提审所适用的法律完全准确。

3再审程序应该根据现行刑事诉讼法第二百四十五条依现行刑事诉讼法的第二审程序进行
关于对二审案件再审，应该按二审程序进行，这是79、96与现行刑事诉讼法一以贯之的规定。但根据从新原则，第二巡回法庭的再审程序，只能适用再审行为时法即现行刑事诉讼法的规定，并按现行刑事诉讼法所规定的二审程序进行。无论79、96刑事诉讼法关于二审程序的规定与现行刑事诉讼法的规定有无出入、出入在以及出入大小，再审程序均需严格依照现行刑事诉讼法关于二审程序的规定进行，而不需也不得考虑旧法即79或96刑事诉讼法的规定。


三、聂树斌案再审中对原审的合法性评价应以79刑事诉讼法为准
基于聂案的侦查、起诉与一、二审均发生在作为旧法的79刑事诉讼法有效期间，根据从旧原则，再审对原审侦查、起诉、一审、二审的合法性审查的根据，只能是作为行为时法的旧法，即79刑事诉讼法。就此，可予如下扼要阐明：
1关于原审侦查、起诉与审判程序是否合法的审查应以79刑事诉讼法的相关规定为根据
单就原审侦查、起诉与审判程序是否合法而言，再审的评价应该以79刑事诉讼法明文规定的法律根据为准。具体说来，就是无论96与现行刑事诉讼法的规定如何，如侦查、起诉与审判程序符合79刑事诉讼法的规定，再审便应就其合法性做出肯定的结论，而不能援引96或现行刑事诉讼法的规定，对其做出否定性评价。如：聂案虽是可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的案件，但侦查阶段所做的讯问，未做同步录音录像。鉴于对此等案件的讯问应做同步录音录像系现行刑事诉讼法所做出的规定，作为侦查行为时法的79刑事诉讼法并无此规定，因此，再审不得以讯问未做同步录音录像为由认定侦查程序违法。同样，假如侦查、起诉与审判程序违反了行为时法即79刑事诉讼法的规定，则再审应径直认定程序违法，而不问其是否与96、现行刑事诉讼法的规定相符。

2关于非法证据排除应以79刑事诉讼法第三十二条的禁止性规定为根据
79刑事诉讼法虽未规定非法证据排除，但其第三十二条对非法取证方法做出了明文禁止，因此，非法证据排除当为该条禁止之当然结论。而现行刑事诉讼法第五十四条关于非法证据排除的规定，应该理解为是79刑事诉讼法之禁止性规定的自然延伸与具体化。因此，在再审中，第二巡回法庭既不得以79刑事诉讼法没有规定非法证据排除为由对聂案中的非法证据不予排除，也不得以79刑事诉讼法没有规定非法证据排除为由，援引现行刑事诉讼法第五十四条作为排除非法证据的法律根据。简言之，第二巡回法庭虽然可以参照现行刑事诉讼法第五十四条的规定来认定非法证据及其排除范围，但只应以违反旧法即79刑事诉讼法第三十二条作为排除非法证据的理由。

3关于证明标准应以79刑事诉讼法第三十五条的规定为根据
聂案是否错案，与实体法的适用无关，而只与程序法的适用有涉。而就程序法的规定而言，尽管不排除该案原审侦查、起诉、审判程序违法的可能性，但至为关键的是，该案是否符合刑事证明标准，即是否达到了证据确实、充分的程度。因此，证明标准的适用，是聂案再审不可回避的主要问题。在79刑事诉讼法中，证明标准见诸第三十五条。在现行刑事诉讼法中，证明标准见诸第五十三条。按从旧原则，再审对聂案是否满足了刑事证明标准的审查，法律依据只能是79刑事诉讼法第三十五条。尽管该条只概况性的规定了确实、充分的证明标准，但现行刑事诉讼法第五十三条关于确实、充分的标准的规定，只不过是对确实、充分的具体解说，而并非超出79刑事诉讼法第三十五条所规定的证明标准的愿意所做的新规定。因此，再审对原审证据是否确实、充分的评价，虽然可以参照现行刑事诉讼法所规定的具体标准，但作为其法律根据的应该是作为行为时法的旧法即79刑事诉讼法第三十五条的规定。
4对河北高院受理申诉后的所为的合法性评价应以96刑事诉讼法的相关规定为根据
聂案的申诉最初之启动与河北高院最初对申诉的受理和复查，发生在现行刑事诉讼法生效前。当时有效的刑事诉讼法是96刑事诉讼法。鉴于河北高院在受理申诉后，已对本案做过复查但始终未做出驳回申诉或者再审的决定，其如此作为是否合法，理当受到追问，甚至涉及是否该问责的问题。因此，对河北高院受理申诉后之所为的合法性评价该以79还是96抑或是现行刑事诉讼法的规定为准，很有可能是一个在所难免地要提出的问题。河北高院受理本案的行为时法是作为中间法的96刑事诉讼法，而不是79或者现行刑事诉讼法。就对申诉的受理与复查而言，96刑事诉讼法相对于79刑事诉讼法是新法，按从新原则，其受理与复查的程序理当遵守作为新法的96刑事诉讼法。就最高院决定再审后，对河北高院的受理与复查活动是否合法的评价而言，作为行为时法的96刑事诉讼法相对于现行刑事诉讼法是旧法，按从旧原则，自然应以作为旧法的96刑事诉讼法的规定为准。因此，对河北高院受理申诉后的所为的合法性评价，应以96刑事诉讼法的相关规定为根据，是由从新与从旧原则所共同得出的必然结论。
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