律师随笔
聘用内退职工的劳动关系认定及风险防范
作者：110网 律师 时间：2019年03月22日
原文按：内退职工与原单位在名义上保持劳动关系，但并无实际工作内容，原单位往往仅为其缴纳社会保险而不再发放工资。此时新的用人单位聘用与原单位保持劳动关系的内退职工，是否构成新的劳动关系？是否适用无固定期限劳动合同及支付经济补偿金的规定？用人单位在聘用内退职工过程中应当如何进行风险防范？笔者将就上述三个问题进行探讨。
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
一、内退职工与新的用人单位之间构成劳动关系
关于聘用内退职工是否构成劳动关系的问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对此予以最终确定，该解释第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”从上述规定可以看出，未达到法定退休年龄的内退人员与新的用人单位之间构成劳动关系。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》于2010年9月14日起施行，实际上在此之前，一些地方立法中业已确认内退职工与新用人单位之间构成劳动关系。如江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第一条规定，“与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理……”浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三条规定，“未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。”由上可以看出，司法实践中将内退职工与新的用人单位之间认定为劳动关系。
当然，上述司法解释及地方立法实际上是对内退职工在新用工关系中的劳动者主体资格予以确认，排除了判断内退职工主体是否适格过程中的障碍。除此之外，上述劳动关系的构成还需符合一般情况下劳动关系判断标准，即内退职工具备其他各项劳动者资格，接受新的用人单位管理，从事新的用人单位安排的有报酬的劳动，新的用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于内退职工，且内退职工提供的劳动是用人单位的组成部分。在符合上述标准的情况下，内退职工与新的用人单位之间构成劳动关系。
二、内退职工是否适用无固定期限劳动合同及支付经济补偿金的规定
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定确定了内退职工与用人单位间构成劳动关系，但并未就内退职工是否适用无固定期限劳动合同及支付经济补偿金的规定做进一步说明，按照通常理解，双方成立劳动关系就应当适用劳动合同法相关规定，但实践中各地做法并非完全一致。
（一）江苏省
江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第一条规定，“与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理……但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。”
《江苏省劳动合同条例》（2013年5月1日起施行）第十四条规定，“企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。”
通过上述对比可以看出，根据江苏高院苏高法审委[2009]47号文件规定，除非内退职工与用人单位之间有特别约定，否则不适用无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的规定；而根据《江苏省劳动合同条例》的规定，除非双方作出特别约定，否则应当适用无固定期限劳动合同、和经济补偿的规定。可见，江苏地区的做法是允许双方进行约定，但目前规定倾向于保护内退职工，除非双方作出特别约定，否则应当适用无固定期限劳动合同和经济补偿金的规定。
（二）上海市
《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》第七条规定，“【停薪留职、内退、下岗待岗、停产放长假人员、协保等人员主张其与新的用人单位存在劳动关系的要件事实】劳动者主张其与新的用人单位存在劳动关系，应举证证明同时存在如下要件事实：1、劳动者系企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员以及协议保留社会保险关系人员……5、劳动者与新用人单位间的劳动关系形成于2010年9月14日之后。”
上海市是以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》开始施行日期为界，对于2010年9月14日之前已与新用人单位建立劳动关系，按2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》相关规定，仅在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务包括无固定期限劳动合同和经济补偿金相关内容则视双方约定；对于2010年9月14日之后内退职工与新用人单位签订新的劳动合同或新建立劳动关系的，内退职工则与原用人单位和新用人单位形成双重劳动关系，无固定期限劳动合同和经济补偿金相关内容则依照《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定执行。
三、聘用内退职工法律风险防范
用人单位聘用未到达法定退休年龄的内退人员构成劳动关系，在此就用人单位聘用内退职工风险防范提出以下建议：
（一）明确劳动关系并及时签订书面劳动合同
明确用人单位与内退职工之间的劳动关系，严格按照劳动用工流程办理用工手续，强化风险意识，及时与内退职工签订书面劳动合同，避免因未签订书面劳动合同而面临支付双倍工资的风险。
（二）在劳动合同中明确约定不适用签订无固定期限劳动合同以及解除或终止劳动合同支付经济补偿金的规定
通过上文分析，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》关于无固定期限劳动合同以及支付经济补偿金的规定不明确，各地做法并不统一，且部分地区允许双方约定，在此种情况下，用人单位可以在劳动合同中明确约定不适用签订无固定期限劳动合同以及解除或终止劳动合同支付经济补偿金的规定，最大限度地规避法律风险。
（三）应当依法缴纳各项社会保险
就社会保险而言，原用人单位一般继续为内退职工缴纳社会保险，部分地区无法重复缴纳社会保险，为避免新用人单位因不履行缴纳社会保险义务而构成违法，新用人单位可以在劳动合同中说明因政策原因无法缴纳社会保险，单位向内退职工发放社保补贴，且已包括在每月发放的工资报酬中。就工伤保险而言，建议用人单位另行购买被保人为用人单位的雇主责任险，因为若用人单位为职工投保人身意外伤害险，按照法律规定受益人需为职工或其近亲属，若选择被保人为劳动者的其他商业保险，将会被认定为用人单位给予劳动者的福利，无法折抵用人单位的赔偿责任。
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一、内退职工与新的用人单位之间构成劳动关系
关于聘用内退职工是否构成劳动关系的问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》对此予以最终确定，该解释第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”从上述规定可以看出，未达到法定退休年龄的内退人员与新的用人单位之间构成劳动关系。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》于2010年9月14日起施行，实际上在此之前，一些地方立法中业已确认内退职工与新用人单位之间构成劳动关系。如江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第一条规定，“与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理……”浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三条规定，“未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。”由上可以看出，司法实践中将内退职工与新的用人单位之间认定为劳动关系。
当然，上述司法解释及地方立法实际上是对内退职工在新用工关系中的劳动者主体资格予以确认，排除了判断内退职工主体是否适格过程中的障碍。除此之外，上述劳动关系的构成还需符合一般情况下劳动关系判断标准，即内退职工具备其他各项劳动者资格，接受新的用人单位管理，从事新的用人单位安排的有报酬的劳动，新的用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于内退职工，且内退职工提供的劳动是用人单位的组成部分。在符合上述标准的情况下，内退职工与新的用人单位之间构成劳动关系。
二、内退职工是否适用无固定期限劳动合同及支付经济补偿金的规定
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定确定了内退职工与用人单位间构成劳动关系，但并未就内退职工是否适用无固定期限劳动合同及支付经济补偿金的规定做进一步说明，按照通常理解，双方成立劳动关系就应当适用劳动合同法相关规定，但实践中各地做法并非完全一致。
（一）江苏省
江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]47号）第一条规定，“与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理……但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。”
《江苏省劳动合同条例》（2013年5月1日起施行）第十四条规定，“企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。”
通过上述对比可以看出，根据江苏高院苏高法审委[2009]47号文件规定，除非内退职工与用人单位之间有特别约定，否则不适用无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的规定；而根据《江苏省劳动合同条例》的规定，除非双方作出特别约定，否则应当适用无固定期限劳动合同、和经济补偿的规定。可见，江苏地区的做法是允许双方进行约定，但目前规定倾向于保护内退职工，除非双方作出特别约定，否则应当适用无固定期限劳动合同和经济补偿金的规定。
（二）上海市
《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》第七条规定，“【停薪留职、内退、下岗待岗、停产放长假人员、协保等人员主张其与新的用人单位存在劳动关系的要件事实】劳动者主张其与新的用人单位存在劳动关系，应举证证明同时存在如下要件事实：1、劳动者系企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员以及协议保留社会保险关系人员……5、劳动者与新用人单位间的劳动关系形成于2010年9月14日之后。”
上海市是以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》开始施行日期为界，对于2010年9月14日之前已与新用人单位建立劳动关系，按2003年4月25日上海市劳动和社会保障局下发的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》相关规定，仅在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用相关劳动法律的规定，其他劳动权利义务包括无固定期限劳动合同和经济补偿金相关内容则视双方约定；对于2010年9月14日之后内退职工与新用人单位签订新的劳动合同或新建立劳动关系的，内退职工则与原用人单位和新用人单位形成双重劳动关系，无固定期限劳动合同和经济补偿金相关内容则依照《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定执行。
三、聘用内退职工法律风险防范
用人单位聘用未到达法定退休年龄的内退人员构成劳动关系，在此就用人单位聘用内退职工风险防范提出以下建议：
（一）明确劳动关系并及时签订书面劳动合同
明确用人单位与内退职工之间的劳动关系，严格按照劳动用工流程办理用工手续，强化风险意识，及时与内退职工签订书面劳动合同，避免因未签订书面劳动合同而面临支付双倍工资的风险。
（二）在劳动合同中明确约定不适用签订无固定期限劳动合同以及解除或终止劳动合同支付经济补偿金的规定
通过上文分析，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》关于无固定期限劳动合同以及支付经济补偿金的规定不明确，各地做法并不统一，且部分地区允许双方约定，在此种情况下，用人单位可以在劳动合同中明确约定不适用签订无固定期限劳动合同以及解除或终止劳动合同支付经济补偿金的规定，最大限度地规避法律风险。
（三）应当依法缴纳各项社会保险
就社会保险而言，原用人单位一般继续为内退职工缴纳社会保险，部分地区无法重复缴纳社会保险，为避免新用人单位因不履行缴纳社会保险义务而构成违法，新用人单位可以在劳动合同中说明因政策原因无法缴纳社会保险，单位向内退职工发放社保补贴，且已包括在每月发放的工资报酬中。就工伤保险而言，建议用人单位另行购买被保人为用人单位的雇主责任险，因为若用人单位为职工投保人身意外伤害险，按照法律规定受益人需为职工或其近亲属，若选择被保人为劳动者的其他商业保险，将会被认定为用人单位给予劳动者的福利，无法折抵用人单位的赔偿责任。
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