律师随笔
离婚协议中约定给子女的房产处理思路
作者：110网 律师 时间：2019年03月25日
笔者近期处理了一起离婚后财产纠纷，案件中所涉房产是男方婚前财产，但在离婚协议中明确约定待儿子成年后过户给儿子，后男方反悔要求依据《合同法》之规定，撤销赠与。对此，究竟如何保护子女利益成为案件处理的关键，争议焦点也就是离婚协议中约定给子女的房产是否属于赠与，如果属于赠与，那么该赠与条款是否可以适用《合同法》第一百八十六条关于任意撤销赠与的规定。确定这些内容之后，才能有针对性地提出解决方案，最大程度上保护子女的合法权益。
一、离婚协议中约定给子女房产行为的性质
（一）性质之争
离婚协议中约定给子女房产这一行为究竟是何性质，决定了如何适用法律，同时，也决定了反悔一方在权利转移之前是否有撤销权，对此还是存在比较大的争议，主要分成三种观点，前两种认为这一行为是赠与性质，这两种观点不同之处在于，一种认为这里的赠与就是《合同法》上的财产赠与无疑，赠与人在权利转移之前可以撤销；另一种观点认为虽是赠与，但不适用《合同法》第一百八十六条的规定，赠与人不能撤销赠与；第三种观点比较特殊，其认为该行为不属于赠与，也不能撤销。
1、赠与性质，可以撤销
离婚协议虽是涉及婚姻等有关身份关系的协议，但其中对夫妻共同财产处分的约定，是基于夫妻双方作为平等主体之间变更民事权利义务关系的约定，属于财产关系，对财产赠与的协议内容仍应适用《合同法》和《物权法》的规定，也就是说根据《合同法》第一百八十六条，除了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不可撤销以外，赠与合同在标的物权利转移之前是可以撤销的。
此外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第六条规定：“婚前或婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”同样是赠与，婚前和婚姻关系存续期间夫妻之间的赠与都适用《合同法》关于任意撤销的规定，那么离婚时赠与子女的房产也就能够撤销。
根据这一种观点，离婚协议中约定给子女房产的行为性质是赠与，同时，适用《合同法》和《物权法》的规定，赠与行为可以撤销。
2、赠与性质，不可以撤销
离婚协议是夫妻双方为解除婚姻关系而订立，具有典型的身份关系性质，双方在离婚协议中将共有房产赠与子女的条款，与解除婚姻关系密不可分，不同于单纯的财产赠与条款。
根据特别法优于普通法的原则，离婚协议中的赠与条款不适用《合同法》关于任意撤销赠与的规定，而应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第九条的规定，一方离婚后反悔，以赠与房屋未转移登记为由请求撤销赠与的，法院审理后，未发现订立离婚协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当驳回当事人的诉讼请求。
根据这一观点，关键在于离婚协议的典型的身份关系的性质，由此认为协议中约定给子女的房产即便是赠与的性质，也不同于一般的财产赠与行为，这一行为中含有身份性质的内容，根据《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、组织、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，虽然是赠与，但是涉及身份关系，不适用《合同法》中关于撤销赠与的规定，笔者认为这一观点相对于第一种观点更加合理。
3、非赠与性质
还有一种比较特殊的观点，即这里离婚协议的约定并非赠与的性质，根据《合同法》第一百八十五条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”而通常情况下，离婚协议是夫妻双方签订的合同，并不需要子女签名认可赠与行为，也就是说受赠人没有权利表示接受或者不接受赠与的合同，如果认定为赠与，同时赋予夫妻撤销权，实为损害了子女权益。
相比下如果认定离婚协议中约定给子女房产性质并非赠与，而是夫妻间对于房产处分的一种意思表示，即便对此产生争议，也并非子女起诉要求履行父母之间的离婚协议，而是由夫妻一方起诉，要求对方继续履行离婚协议，协助办理相关手续。这样一来，就不再涉及到夫妻一方的撤销权，其无权撤销离婚协议中关于财产处分的行为。换句话说，离婚时约定房产归一方所有，这里就是基于身份关系的处分财产的行为，如果认定是一方将自己的份额赠与另一方，那么根据《合同法》第一百八十六条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”只要没有办理过户手续，一方随时可以撤销赠与，另一方的利益无法得到保护，离婚协议中关于房产的约定也就没有任何约束力，可以随意撤销。
（二）笔者观点
笔者是比较支持第三种观点的，虽然在性质上没有前两种明确，并未认定赠与的性质，但是在纠纷处理方面更具有优势，毕竟不属于赠与就可以化繁为简，不适用《合同法》第一百八十六条的规定，一方反悔要求撤销赠与，另一方即可直接依据协议约定，要求继续履行，该纠纷产生与夫妻双方之间。
1、首先，从诉讼主体上看，原、被告应为夫妻双方，并非子女作为原告或者被告，由夫或妻一方作为法定代理人参加诉讼。因为产生争议的是离婚协议，从离婚协议的合同相对性看，也应当是夫妻双方，针对订立离婚协议时存在欺诈、胁迫等情形双方进行举证、反证、质证，对此，子女并不是适格的主体。
2、其次，从协议实质上看，如果认为离婚协议中约定给子女的房产构成对子女的赠与，子女一方作为受赠人其实剥夺了他们的权利，从签订开始到一方要求撤销，从未经过子女同意，按照夫妻一方或者双方的意思随意订立，随意变更，随意撤销，不利于子女的权益保护。
3、最后，即便退一步，可以认定构成赠与，但该赠与的履行也是与身份关系息息相关的，如果不存在婚姻关系、身份关系，也不会存在这里的赠与行为，结合《合同法》第二条的规定，即婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，也就是适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第九条：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”不存在欺诈、胁迫等情形的，这里的欺诈、胁迫也是存在于夫妻双方之间，只要不存在欺诈、胁迫，离婚协议中赠与的内容不能撤销，法院当然驳回当事人的诉讼请求。
二、处理方案
（一）事实认定及法律适用
代理人任何案件的处理都是有倾向或者有立场的，离婚协议中约定给子女房产的案件也不例外，代理想要反悔一方肯定是想要在法律适用上争取利益，能够依据《合同法》第一百八十六条撤销，甚至有可能在赠与财产的权利转移之后，依据《合同法》第一百九十二条：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”或者是第一百九十五条：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”要求撤销赠与，拿回房产上的权利。
代理另一方当事人是想要为子女争取最大的权益，那么从性质认定到法律适用上都应该有不同的思路。首先，关于该离婚协议的约定，对其作为赠与的性质应当持保留意见，不存在赠与也就不存在撤销的权利，从而在法律适用上可以考虑《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第九条的规定。其次，退一步说，即便是赠与，但该赠与也不同于一般财产案件，因此，不应当适用《合同法》第一百八十六条的规定，结合《合同法》第二条第二款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”以及第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”否定适用财产案件的赠与撤销，从而维护子女的利益。
（二）举证责任
从举证责任来看，适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第九条，要求撤销一方应当举证的内容是订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形，而这里的欺诈、胁迫存在于夫妻之间，应当结合《民法总则》第一百四十八条：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”以及第一百五十条：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”参考《民通意见》关于欺诈和胁迫的认定，关于欺诈即第六十八条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况（保持沉默者），诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”关于胁迫即第六十九条：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”由要求撤销一方承担举证责任。
但对于另一方而言，也有对抗的权利，可以通过反证证明不存在欺诈、胁迫的行为。当然，如果不存在欺诈、胁迫，则一方无权撤销，法院会驳回要求撤销一方的诉讼请求。
三、案例分析
（一）案件基本情况
这是一起获得2016年广东省保护妇女儿童优秀案例奖的经典案件，经过一审、广州市中级人民法院二审，最终驳回原告诉讼请求的案件。
赵某和李某于2004年4月28日登记结婚，2004年8月3日生育女儿小园。夫妻婚后购买了广州市天河区1101房（权属人为李某）、1102房（权属人为李某、小园，各占50%份额）及广州市番禺区南村镇1102房（权属人为李某及其姐姐李乙，份额为共同共有）。2011年4月28日，夫妻因性格不合，无法继续共同生活，于广州市越秀区民政局婚姻登记处协议离婚，并签订《离婚协议书》，约定：……“三、双方对共同财产的处理：天河区1101房、1102房、番禺区南村镇1102房三套房产全部产权归女儿小园所有，2013年8月后房产使用权归还给女儿，此后男方（赵某）若使用女儿房产需征求女儿同意，并协商给予经济费用。……五、本协议书为双方自愿签订，双方均具有完全民事行为能力，完全同意本协议书的各项安排，亦无其他不同意见。”后赵某称李某拒绝让其探望女儿小园也不让小园见爷爷奶奶，遂将母女俩起诉至法院，要求撤销离婚协议的赠与条款。一审法院认定争议焦点为：离婚协议中的赠与条款是否可以适用《合同法》第一百八十六条关于任意撤销赠与的规定。判决撤销赵某于2011年4月28日赠与给女儿小园的位于天河区1101房二分之一产权份额，1102房四分之一产权份额，番禺区南村镇1102房四分之一产权份额，并驳回赵某的其他诉讼请求。
一审判决后，赵某、李某、小园均不服一审判决，分别向广州市中级人民法院提出上诉。本案经典之处就在于广州市中级人民法院二审判决，在认定离婚协议中约定给子女房产的性质为赠与的同时，确定法律适用问题，不适用《合同法》第一百八十六条之规定，从而查明在不存在欺诈、胁迫的情况下，驳回了赵某的全部诉讼请求。
（二）法院认定
二审法院认定：“《离婚协议书》是赵某与李某为解除双方的婚姻关系以及离婚后处理子女抚养、夫妻共同财产和债权债务问题而订立，是基于婚姻家庭的身份关系所订立的协议，双方在离婚协议中对房屋所作的财产处理，与双方解除婚姻关系、子女抚养等条款构成离婚协议的整体，密不可分，关于房屋归子女所有的约定依附于双方婚姻关系的解除，带有身份关系性质，不同于单纯的财产赠与。因此，赵某请求撤销《离婚协议书》第三条所涉的赠与条款，不适用《合同法》的规定，而应适用《婚姻法》及相关司法解释的规定。《离婚协议书》是赵某与李某在婚姻登记机关协议离婚时所签订，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，合法有效，双方均应自觉按协议履行。赵某称其要求撤销《离婚协议书》中将共有房产赠与女儿小园的条款，是因为李某拒绝让其探望女儿小园也不让小园见爷爷奶奶，但该理由不是撤销离婚协议的法定条件，赵某亦未能举证证实订立《离婚协议书》时对方存在欺诈、胁迫等情形，因此，赵某请求撤销《离婚协议书》中将共有房产赠与女儿小园的条款的理由不能成立，对其诉讼请求本院予以驳回。”
在这一案件中，法院采纳了上述三种性质争议观点中的第二种，主要有三点理由：第一，离婚协议中的赠与条款区别于夫妻之间单纯的赠与合同；第二，离婚协议的赠予条款不适用合同法关于任意撤销赠与的规定；第三，撤销离婚协议的赠与条款必须符合法定条件。
夫妻离婚时协议将共有的房屋赠与子女，一般有两种情况：一是在民政局登记离婚，签订离婚协议约定房产归子女子女；二是通过诉讼离婚，在人民法院主持下达成调解协议，约定房产归子女。无论是登记离婚，还是调解离婚，双方自愿达成的离婚协议，只要符合《民法总则》第一百四十三条的规定，不符合《合同法》第五十二条无效的情形，一般应当认定为合法有效，双方均应遵守。在双方婚姻关系已经解除的情况下，基于诚信原则，一方也不能单方行使赠与条款的任意撤销权。如果允许离婚后再任意撤销赠与条款，则有的当事人很有可能恶意利用赠与的任意撤销权达到既离婚又占有财产的目的，不仅给夫妻一方或未成年子女造成经济损失，损害未成年子女的合法权益，也会存在因不诚信行为获益的不良社会影响。一方当事人离婚后反悔，请求撤销离婚协议赠与条款的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第九条的规定，必须同时具备以下两个条件的才能获得法院的支持：一是在登记离婚后一年内的除斥期间届满前提出起诉的；二是有证据证实订立协议时存在欺诈、胁迫等情形的。否则，人民法院将依法驳回当事人的诉讼请求。
在这一案件中，夫妻双方的离婚协议是在2011年4月28日签订的，赵某于2015年1月才提出起诉，已经有三年多，超过了一年的除斥期间；其次，赵某未能举证证明其与李某在订立协议离婚时存在欺诈、胁迫等情形，故其请求撤销离婚协议中将夫妻共有房产赠与女儿的条款不符合法定撤销的条件。据此本案二审法院认定赠与条款不可撤销，并改判驳回赵某的诉讼请求。
四、结语
处理离婚协议中约定将房产给子女的案件，定性和法律适用很重要，从而在案件中确定争议焦点及举证责任分配。《婚姻法》第二条第二款确定的原则之一是：“保护妇女、儿童和老人的合法权益。”那么在这样的案件中，确定一方没有任意撤销权实则符合诚实信用，也是保护儿童的权利，更加合理。
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