律师随笔
事实劳动关系的实务认定
作者：110网 律师 时间：2019年03月25日
一、案例及裁诉标准
（一）案例导入
2012年3月20日，被告江苏石光光伏有限公司聘原告曹某为公司生产经理，并填写书面的招工登记表，就工作内容及劳动报酬进行约定，由公司人事部门负责人及总经理签字确认，且双方已经实际履行。2012年5月9日曹某被公司辞退，遂提起仲裁。
（二）裁诉标准〈详见（2014）连民终字第0005号判决书〉
一审法院认为：书面登记表记录工作要求及劳动报酬等内容，明确了原、被告双方在劳动过程中主要权利和义务关系，已构成实际上的书面劳动合同。
二审法院认为：招工登记表虽然有求职意向、招聘单位批准工资等内容，但并不是书面的合同，也不具备法律规定劳动合同的实质内容，不应认定为已构成实际上的书面劳动合同。
二、事实劳动关系的实务认定
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同，但是在实际用工中，大量的用人单位不与劳动者订立书面的劳动合同，致使劳动者的合法权益难以得到维护。本文旨在梳理未签书面劳动合同情况下，如何确定事实劳动关系。
（一）招工登记表的性质界定
用人单位存档的招（用）工登记表，虽然会带有劳动合同的部分构成要素，但是，并不能等同于书面劳动合同。这是因为，招（用）工登记表并非劳动者与用人单位双方之间协商确定；而是劳动者填写登记表之后，由用人单位单方确认的。
更为重要的是，招（用）工登记表不具备《劳动合同法》第十七条关于劳动合同的必备条款，无法明确约定劳动者与用人单位之间的权利和义务。
虽然，招（用）工登记表无法等同于书面的劳动合同，但却是认定构成事实劳动关系的重要考核标准之一。
（二）事实劳动关系认定的考量要素
《劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。这也就是说，劳动关系的建立并不必然以签订劳动合同为基础，事实劳动关系应以用工为前提。
事实劳动关系，是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面的劳动合同，但是实际履行了劳动关系，即双方在事实上确立了劳动关系。为维护未签劳动者的合法权益，事实劳动关系的认定显得尤为重要。结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，笔者认为对于事实劳动关系的认定应综合考量以下因素：
1、考量因素之主体资格
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定了，“用人单位和劳动者都必须符合法律、法规规定的主体资格”。
对于用人单位而言，可以是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业用人单位等组织；也可以是国家机关、事业单位、社会团体等。
对于劳动者而言，根据《劳动法》第十五条的规定，劳动者应为年满十六周岁的自然人；其中文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的人，必须履行审批手续。
同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条作了特别规定，突破了主体资格的限制，即建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工主体责任。
2、考量因素之工作上的隶属
工作上的隶属是指劳动者与用人单位是否存在隶属关系，接受用人单位的管理、遵守用人单位的各项规章制度；而不是从事独立的业务或者经营活动。同时，用人单位也有权制定、修改或者决定劳动者劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的规章制度。
在实务诉讼中，可以从以下方面来认定工作上的隶属关系：劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；用人单位的考勤记录；劳动者遵守用人单位规章制度的书面材料（例如：在单位规章制度中签字确认、单位处罚通知）等。
3、考量因素之组织上的从属
组织上的从属主要是指劳动者所具体从事的工作是用人单位的业务组成部分。这里的业务组成部分，应作广义的理解，不应仅限于营业执照限定的业务范围，还应包括用人单位组织、管理层面（比如：用人单位的人力部门及会计等）。
同时，组织上的从属，还应体现在用人单位应提供基本的劳动条件、场所、工具等。
另外，组织上的从属，还应具有稳定性，即劳动者在持续的一段时间不间断的向用人单位提供劳务。
在实务诉讼中，对于组织上从属的认定，应包括用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份材料的证件；用人单位提供的“工作服”、“办公用具”等。
4、考量因素之经济上的依附
经济上的依附是指劳动者经济上依赖于用人单位，劳动者提供劳务，用人单位向劳动者提供福利保障，包括支付劳动报酬，缴纳社会保险及其他福利等。
在实务中，经济上的依附可以从以下几方面来认定：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳社会保险费的记录等。
因此，对于复杂、疑难事实劳动关系的认定要同时具备以下四个要素：主体资格合法、工作上的隶属、组织上的从属和经济上的依附；综合多份间接证据来证明存在事实劳动关系。
三、事实劳动关系救济：补签劳动合同或终止劳动合同
劳动者同时满足事实劳动关系认定的条件，在足以认定构成事实劳动关系的情况下，用人单位应当与劳动者补签书面的劳动合同。其中，对于符合订立无固定期限劳动合同的，如果劳动者提出，应当订立无固定期限的劳动合同。
但是，在实务诉讼中，如果认定构成事实劳动关系，劳动者更倾向于要求解除劳动关系，并要求用人单位支付所欠的劳动报酬和经济补偿金。
还有一种情况是，通过仲裁或者诉讼确认事实劳动关系，也只是作为申请认定工伤的前提条件，这也是劳动者迫不得已的无奈之举。同时，这也警醒劳动者，对于用人单位未及时签订书面劳动合同的，劳动者在工作中要注重搜集认定事实劳动关系的相关证据（前文已述）。
四、结语
以建立实际用工关系为基础的事实劳动关系，被法律赋予了同签订书面劳动合同相同的地位，违法解除事实劳动关系同样需要支付补偿金或者赔偿金。
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