律师随笔
劳动合同的签订，你造多少？
作者：110网 律师 时间：2019年03月25日
劳动合同是明确用人单位与劳动者之间权利、义务的书面协议，可以证明双方间劳动关系的存在，并以书面形式对劳动合同期限、工作岗位、工作地点、工资标准、工作时间等重要事项作出了明确约定。考虑到用人单位与劳动者在事实上的管理与被管理关系，《劳动合同法》第十条对书面劳动合同的签订作出了强制性的法律规定，然而，相信读者比较关注的是应在什么时候签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的后果及是否有相应的补救措施，下面笔者对此浅谈下自己的观点。
一、应在什么时候签订书面劳动合同？
《劳动合同法》第十条，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
根据以上规定可知，劳动者入职之日起一个月内，用人单位应与劳动者签订书面劳动合同，此为签订书面劳动合同的法定期间。
二、未签订书面劳动合同的后果
前面已提到，用人单位应在劳动者入职之日起一个月内签订书面劳动合同，那么如果用人单位超过一个月未与劳动者签订劳动合同应承担何种责任呢？或者是由于劳动者原因超过一个月未签订劳动合同用人单位又应承担何种责任呢？下面笔者分别进行论述。
1、由于用人单位原因未签订书面劳动合同的
《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
根据以上规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的二倍工资的计算为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。用人单位用工满一年后，仍未与劳动者订立书面劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再向劳动者支付二倍工资。
因此，因用人单位原因自劳动者入职之日起超过一个月未签订书面劳动合同的，用人单位应向劳动者每月支付二倍工资，即用人单位最多应再支付劳动者11个月的工资。
2、由于劳动者原因未签订书面劳动合同的
《劳动合同法》第八十二条的规定，是针对用人单位故意或过失未在法定时间内及时与劳动者订立书面劳动合同，对用人单位规避用工义务的一种惩罚。若用人单位已尽到诚实磋商的义务，因劳动者个人自动放弃、主动声明等原因拒绝订立书面劳动合同，而造成书面劳动合同未订立的，此时用人单位是否需承担法律责任呢？
根据《劳动合同法实施条例》第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，……劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
根据以上规定，由于劳动者原因拒绝与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位是否需要承担法律责任还要分情况：
①用人单位自劳动者入职之日起一个月内由于劳动者个人原因未签订书面劳动合同的，用人单位应当自劳动者入职之日起一个月内书面通知终止劳动关系，此时，用人单位只需向劳动者支付工资报酬，而无需支付经济补偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额。
②用人单位自劳动者入职之日起超过一个月不满一年由于劳动者个人原因未签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，用人单位除应当向劳动者支付经济补偿金外，还应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
因此，由于劳动者原因未与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位并不当然免责，自入职之日起一个月内未签订的，无需支付二倍工资；自入职之日起超过一个月不满一年未签订的，应当支付二倍工资，终止劳动关系的，还应支付经济补偿金。
综上，由于签订书面劳动合同是用人单位法定义务，所以不管是由于用人单位原因还是劳动者原因，只要用人单位自劳动者入职之日起超过一个月未签订书面劳动合同的，用人单位都应当向劳动者支付二倍工资。
三、未签订书面劳动合同的补救措施
现实中，用人单位因各种各样的原因，未能在法律规定的用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，而是在用工之日起一个月后才与劳动者订立书面劳动合同，即为补签书面劳动合同，此行为是否合法有效呢？
根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》六十六、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。
因此，这种补签书面劳动合同的情形是劳动者与用人单位在公平、合法、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致的，如果劳动者没有证据证明用人单位在订立该份书面劳动合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，则应视为劳动者自愿放弃了向用人单位主张未签订书面劳动合同二倍工资的合法权利，该补签行为应为合法有效。
只是补偿书面劳动合同需要注意的是，应将劳动合同的签订日倒签至法定期限，或将已经实际履行的事实劳动关系期间包含在补签的书面劳动合同的期限之内，但签订日期为补签书面劳动合同的实际日期，如2015年3月4日入职，劳动合同实际签订日为2015年6月30日：
1、劳动合同落款日为2015年6月30日，且劳动合同期限自2015年6月30日开始的，需支付二倍工资；
2、劳动合同落款日倒签至2015年4月4日前，无需支付二倍工资；
3、约定劳动合同期限自2015年3月4日起算，无需支付二倍工资。
劳动者在补签书面劳动合同之日前的合法权利已通过其补签书面劳动合同的行为视为放弃，在补签书面劳动合同之日后的合法权利已通过补签的书面劳动合同来保障，此时，《劳动合同法》第八十二条对劳动者合法权利予以保护的立法目的已经实现，故用人单位无需再向劳动者支付未在法定期间内订立书面劳动合同的二倍工资。
综上，未签订书面劳动合同的可通过补签劳动合同的形式予以补救，只是需注意补签日期。
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一、应在什么时候签订书面劳动合同？
《劳动合同法》第十条，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
根据以上规定可知，劳动者入职之日起一个月内，用人单位应与劳动者签订书面劳动合同，此为签订书面劳动合同的法定期间。
二、未签订书面劳动合同的后果
前面已提到，用人单位应在劳动者入职之日起一个月内签订书面劳动合同，那么如果用人单位超过一个月未与劳动者签订劳动合同应承担何种责任呢？或者是由于劳动者原因超过一个月未签订劳动合同用人单位又应承担何种责任呢？下面笔者分别进行论述。
1、由于用人单位原因未签订书面劳动合同的
《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
根据以上规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的二倍工资的计算为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日。用人单位用工满一年后，仍未与劳动者订立书面劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再向劳动者支付二倍工资。
因此，因用人单位原因自劳动者入职之日起超过一个月未签订书面劳动合同的，用人单位应向劳动者每月支付二倍工资，即用人单位最多应再支付劳动者11个月的工资。
2、由于劳动者原因未签订书面劳动合同的
《劳动合同法》第八十二条的规定，是针对用人单位故意或过失未在法定时间内及时与劳动者订立书面劳动合同，对用人单位规避用工义务的一种惩罚。若用人单位已尽到诚实磋商的义务，因劳动者个人自动放弃、主动声明等原因拒绝订立书面劳动合同，而造成书面劳动合同未订立的，此时用人单位是否需承担法律责任呢？
根据《劳动合同法实施条例》第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，……劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
根据以上规定，由于劳动者原因拒绝与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位是否需要承担法律责任还要分情况：
①用人单位自劳动者入职之日起一个月内由于劳动者个人原因未签订书面劳动合同的，用人单位应当自劳动者入职之日起一个月内书面通知终止劳动关系，此时，用人单位只需向劳动者支付工资报酬，而无需支付经济补偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额。
②用人单位自劳动者入职之日起超过一个月不满一年由于劳动者个人原因未签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，用人单位除应当向劳动者支付经济补偿金外，还应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
因此，由于劳动者原因未与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位并不当然免责，自入职之日起一个月内未签订的，无需支付二倍工资；自入职之日起超过一个月不满一年未签订的，应当支付二倍工资，终止劳动关系的，还应支付经济补偿金。
综上，由于签订书面劳动合同是用人单位法定义务，所以不管是由于用人单位原因还是劳动者原因，只要用人单位自劳动者入职之日起超过一个月未签订书面劳动合同的，用人单位都应当向劳动者支付二倍工资。
三、未签订书面劳动合同的补救措施
现实中，用人单位因各种各样的原因，未能在法律规定的用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，而是在用工之日起一个月后才与劳动者订立书面劳动合同，即为补签书面劳动合同，此行为是否合法有效呢？
根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》六十六、用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。
因此，这种补签书面劳动合同的情形是劳动者与用人单位在公平、合法、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致的，如果劳动者没有证据证明用人单位在订立该份书面劳动合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，则应视为劳动者自愿放弃了向用人单位主张未签订书面劳动合同二倍工资的合法权利，该补签行为应为合法有效。
只是补偿书面劳动合同需要注意的是，应将劳动合同的签订日倒签至法定期限，或将已经实际履行的事实劳动关系期间包含在补签的书面劳动合同的期限之内，但签订日期为补签书面劳动合同的实际日期，如2015年3月4日入职，劳动合同实际签订日为2015年6月30日：
1、劳动合同落款日为2015年6月30日，且劳动合同期限自2015年6月30日开始的，需支付二倍工资；
2、劳动合同落款日倒签至2015年4月4日前，无需支付二倍工资；
3、约定劳动合同期限自2015年3月4日起算，无需支付二倍工资。
劳动者在补签书面劳动合同之日前的合法权利已通过其补签书面劳动合同的行为视为放弃，在补签书面劳动合同之日后的合法权利已通过补签的书面劳动合同来保障，此时，《劳动合同法》第八十二条对劳动者合法权利予以保护的立法目的已经实现，故用人单位无需再向劳动者支付未在法定期间内订立书面劳动合同的二倍工资。
综上，未签订书面劳动合同的可通过补签劳动合同的形式予以补救，只是需注意补签日期。
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