律师随笔
《贪污贿赂新解释》中的“从旧兼从轻”问题
作者：110网 律师 时间：2019年03月25日
从旧兼从轻是刑法原则，从有利于被告人的角度出发，如果颁布了新的法律或解释，原则上适用旧法，但如果新法更有利于被告人，则适用新法。此次《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，涉及到了大量现有承办的案件，都需要适用到"从旧兼从轻"这一原则。原则来讲，这里的新旧法应该是指《刑修（9）》与原有刑法的对比，但是因为《解释》的出台，使得这一"从旧兼从轻"原则有了更为具体的落实，因此在此谈以下三个问题。
一、追诉时效的问题
此次《解释》，对于贪污受贿的数额有大幅度提高，这里面就涉及到追诉时效的问题。
按照我们刑法的规定，追诉时效，指的是犯罪经过了多长时间就不用追究了。按照现行的规定，一般可以概括为：
五年以下追五年，十年以下追十年；
十年以上十五年，死刑无期二十年。
这里的五年、十年、十五年都是指犯罪行为的所处的法定最高刑。当然也有例外，比如根据刑法规定，如果侦查机关立案了或法院受理了，行为人逃避侦查或审理的不受追诉时效限制。但这不在我们今天讨论范围内。
举个例子，比如行为人在2008年贪污了10万，在2015年被立案，在2016年开庭审理，司法解释出来了，怎么办？
那么按照当时的法律，应该判处10年以上，追诉时效是10年以上；但是现在司法解释出来了，贪污10万，应该是最高就判3年，那么追诉时效就是5年了。2008年贪污的事情，到2016年，老早过了5年的追诉时效了，这个时候怎么办？
那么我认为，从旧兼从轻的原理，这种行为已经超过了追诉时效了，而导致不构成犯罪，如果在侦查阶段的，应该撤销案件；如果在审查起诉阶段，应该不起诉；如果到法院了应该裁定终止审理。
二、主刑、附加刑冲突的问题
《刑修（9）》明确修改了，对于贪污、受贿犯罪应当并处罚金的规定。此次《解释》第19条对于贪污受贿犯罪增加了明确的罚金。其中，贪污受贿三年以下的，应当并处十万元以上五十万以下；三年以上十年以下，应当并处二十年以上犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产；判处十年以上的，应当并处五十万以上犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产。
也就是，贪污、受贿罪，最少要处罚金十万。
但是之前贪污、受贿罪是可以并处没收财产，并没有用应当。
这就可能导致，《解释》出台后，在附加刑上出现了判的更重的情况。
举个例子，某受贿案件，行为人受贿200万，判处了13年，但是没有处没收财产。那么当事人上诉了，正好《解释》出台了。
按照现在的解释，200万只是在3年到10年之间，主刑显然要大幅度降下来，适用新法。
但是对于罚金如果适用新法，则原来没有处没收财产，现在应当在50万元到400万（犯罪数额两倍）之间判处罚金。如果按照从旧兼从轻原则，则适用老法，因为老法比较轻。
这就出现一个问题，主刑适用新法（刑9修正案+新解释），附加刑适用老法（刑9出来前的法律），这可能有点不符合法律的规定，因为只能适用一部法律。
当然有的人会说，大部分人应该都只在乎主刑，附加刑增加都能接受，只要刑期大幅度降下来就是从轻。
但是这里面还存在一个问题，上诉不加刑的问题。
根据最高法《关于适用刑诉法的司法解释》第325条第一款第（七）项的解释，上诉不加刑包括，不得增加附加刑。
所以，如果以律师的身份，我认为现在这个阶段，因为从旧兼从轻的案子，都是一个阶段的，存在在新解释出来这段时间，过了就不存在了。在这个阶段，可以采用我刚才说的这种骑墙式的判决，就主刑适用新法，附加刑适用老法。这符合从旧兼从轻，和上诉不加刑的刑法基本原则。
这里需要讲下，如果是行贿罪，不存在上述的矛盾，完全适用新法的解释，并且不需要适用附加刑。这是因为《刑修（9）》对于受贿的修改是修改了整个定罪量刑，而行贿罪只是加上了罚金刑，对主刑并没有修改。因此《解释》对于修改前后都可以诠释，并不存在适用修正案前《刑法》和适用新的司法解释的矛盾。
三、《新解释》中没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪的问题
刑法中职务犯罪有20个罪名，此次解释并没有全部规定，只规定了10个罪名。
10个罪名分别是：贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占、挪用资金、对非国家工作人员行贿。
没有规定的10个罪名是，单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物、对外国公职人员国际公馆组织官员行贿、挪用特定款物。
有观点认为，上述10个犯罪之所以没有修改是因为两个原因，第一个是过去已有标准，现在看下来也妥当，按照原标准执行。第二个是，有些罪名很少发生，不宜规定。比如对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪，没有遇到过被起诉的案例，没有具体的案件数据为调研基础，不好冒然出台标准。
笔者认为，对于未规定的10个罪，应按照如下标准来判罚。
第一、原来有的标准，如果高于现在类似犯罪的标准，那么适用原来的标准。比如，单位受贿罪，原来标准是10万元以上单位行贿罪，原来标准是20万元以上；对单位行贿，原来标准是10万元以上。这些都比现在行贿罪的标准高，那么适用原来的。因为解释并没有调整，所以还是适用原来的法律。
第二、原来有的标准，低于现在类似犯罪的标准，那么我认为应该参照或者适用现在的标准。比如介绍贿赂罪，原来标准是2万元，这次也没修改，但是以这个标准定罪显然不合适的。行贿受贿都是3万元以上，介绍的危害性远远小于二者，以2万元为入罪标准，显然太重，因此还是应该参照行贿、受贿罪3万元标准来认定。
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一、追诉时效的问题
此次《解释》，对于贪污受贿的数额有大幅度提高，这里面就涉及到追诉时效的问题。
按照我们刑法的规定，追诉时效，指的是犯罪经过了多长时间就不用追究了。按照现行的规定，一般可以概括为：
五年以下追五年，十年以下追十年；
十年以上十五年，死刑无期二十年。
这里的五年、十年、十五年都是指犯罪行为的所处的法定最高刑。当然也有例外，比如根据刑法规定，如果侦查机关立案了或法院受理了，行为人逃避侦查或审理的不受追诉时效限制。但这不在我们今天讨论范围内。
举个例子，比如行为人在2008年贪污了10万，在2015年被立案，在2016年开庭审理，司法解释出来了，怎么办？
那么按照当时的法律，应该判处10年以上，追诉时效是10年以上；但是现在司法解释出来了，贪污10万，应该是最高就判3年，那么追诉时效就是5年了。2008年贪污的事情，到2016年，老早过了5年的追诉时效了，这个时候怎么办？
那么我认为，从旧兼从轻的原理，这种行为已经超过了追诉时效了，而导致不构成犯罪，如果在侦查阶段的，应该撤销案件；如果在审查起诉阶段，应该不起诉；如果到法院了应该裁定终止审理。
二、主刑、附加刑冲突的问题
《刑修（9）》明确修改了，对于贪污、受贿犯罪应当并处罚金的规定。此次《解释》第19条对于贪污受贿犯罪增加了明确的罚金。其中，贪污受贿三年以下的，应当并处十万元以上五十万以下；三年以上十年以下，应当并处二十年以上犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产；判处十年以上的，应当并处五十万以上犯罪数额二倍以下的罚金或没收财产。
也就是，贪污、受贿罪，最少要处罚金十万。
但是之前贪污、受贿罪是可以并处没收财产，并没有用应当。
这就可能导致，《解释》出台后，在附加刑上出现了判的更重的情况。
举个例子，某受贿案件，行为人受贿200万，判处了13年，但是没有处没收财产。那么当事人上诉了，正好《解释》出台了。
按照现在的解释，200万只是在3年到10年之间，主刑显然要大幅度降下来，适用新法。
但是对于罚金如果适用新法，则原来没有处没收财产，现在应当在50万元到400万（犯罪数额两倍）之间判处罚金。如果按照从旧兼从轻原则，则适用老法，因为老法比较轻。
这就出现一个问题，主刑适用新法（刑9修正案+新解释），附加刑适用老法（刑9出来前的法律），这可能有点不符合法律的规定，因为只能适用一部法律。
当然有的人会说，大部分人应该都只在乎主刑，附加刑增加都能接受，只要刑期大幅度降下来就是从轻。
但是这里面还存在一个问题，上诉不加刑的问题。
根据最高法《关于适用刑诉法的司法解释》第325条第一款第（七）项的解释，上诉不加刑包括，不得增加附加刑。
所以，如果以律师的身份，我认为现在这个阶段，因为从旧兼从轻的案子，都是一个阶段的，存在在新解释出来这段时间，过了就不存在了。在这个阶段，可以采用我刚才说的这种骑墙式的判决，就主刑适用新法，附加刑适用老法。这符合从旧兼从轻，和上诉不加刑的刑法基本原则。
这里需要讲下，如果是行贿罪，不存在上述的矛盾，完全适用新法的解释，并且不需要适用附加刑。这是因为《刑修（9）》对于受贿的修改是修改了整个定罪量刑，而行贿罪只是加上了罚金刑，对主刑并没有修改。因此《解释》对于修改前后都可以诠释，并不存在适用修正案前《刑法》和适用新的司法解释的矛盾。
三、《新解释》中没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪的问题
刑法中职务犯罪有20个罪名，此次解释并没有全部规定，只规定了10个罪名。
10个罪名分别是：贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占、挪用资金、对非国家工作人员行贿。
没有规定的10个罪名是，单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物、对外国公职人员国际公馆组织官员行贿、挪用特定款物。
有观点认为，上述10个犯罪之所以没有修改是因为两个原因，第一个是过去已有标准，现在看下来也妥当，按照原标准执行。第二个是，有些罪名很少发生，不宜规定。比如对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪，没有遇到过被起诉的案例，没有具体的案件数据为调研基础，不好冒然出台标准。
笔者认为，对于未规定的10个罪，应按照如下标准来判罚。
第一、原来有的标准，如果高于现在类似犯罪的标准，那么适用原来的标准。比如，单位受贿罪，原来标准是10万元以上单位行贿罪，原来标准是20万元以上；对单位行贿，原来标准是10万元以上。这些都比现在行贿罪的标准高，那么适用原来的。因为解释并没有调整，所以还是适用原来的法律。
第二、原来有的标准，低于现在类似犯罪的标准，那么我认为应该参照或者适用现在的标准。比如介绍贿赂罪，原来标准是2万元，这次也没修改，但是以这个标准定罪显然不合适的。行贿受贿都是3万元以上，介绍的危害性远远小于二者，以2万元为入罪标准，显然太重，因此还是应该参照行贿、受贿罪3万元标准来认定。
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