律师随笔
“违法兼职”在实务中的认定及解雇劳动者风险防范建议
作者：110网 律师 时间：2019年03月26日
一、案例
张某与A公司于2015年3月18日签订劳动合同，从事销售工作。自2016年上半年张某经常出现精神涣散、工作怠慢、偶尔迟到，经常不遵守规章制度，不服从主管经理的工作安排。因张某不能胜任销售工作岗位，A公司通知张某，将其调到行政部门工作，但张某拒绝调岗。双方因此发生争议，无法达成一致意见。
此外，经A公司核实，了解到张某在与本公司工作期间，还应聘到B公司上班，才知道张某上班时没办法专注的主要原因，是张某在外兼职，在B公司工作。
张某与A公司协商未果的情况下，单方提出辞职，并要求A公司支付其经济补偿金。
A公司则认为，张某在与公司建立全日制劳动关系的情况下，私自与其他公司建立劳动关系，并严重影响到工作任务的完成。故公司可以行使无过错解除权，单方解除与张某之间的劳动关系，并且不需要支付经济补偿金。
张某遂向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动者仲裁。案件最终经过劳动仲裁、一审、二审。
二、裁判意见
二审法院认为，张在B公司上班已经对其完成在A公司的工作任务造成了严重影响，在此情况下，A公司解除与张某的劳动关系，完全符合《劳动合同法》第三十九条第四项规定，因此，对A公司认为无须支付张某解除劳动合同经济补偿金的主张，予以支持。
三、案例评析
该案是一起因职工“违法兼职”引发的劳动争议案件，实际上，本案的焦点在于张某在A公司上班的情况下，同时在B公司上班，是否影响到张某在A公司完成工作任务，从而认定为“违法兼职“，用人单位再依据《劳动合同法》三十九条第四项的规定，行使无过错解除权，单方解除与A公司之间的劳动关系。
显然，张某在B公司兼职，导致在A公司上班期间不能胜任工作岗位，没有完成公司安排的工作任务，已经严重影响到张某在A公司的工作完成，应当认定构成“违法兼职”。故，二审法院认定张某违反《劳动合同法》的相关规定，A公司可以单方解除与张某之间的劳动关系，且不需要支付经济补偿金，笔者认为是非常正确的。
四、“违法兼职”在实务中的认定
“兼职”与“违法兼职”有非常明显的区别。翻遍我国所有与劳动法相关法律、法规、规章及其他规定，对“兼职”的认定界限，并没有明确的说明。但在《劳动合同法》中，有两处涉及到“违法兼职”的认定。
第一处：《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”
第二处：《劳动合同法》第六十九条规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
根据前述规定，《劳动合同法》对于职工兼职是有一定限制的，违反前述规定的兼职，称为“违法兼职”。而类似的规定，还有《公务员法》、《公司法》，都对兼职作出了一定限制。
用人单位以劳动者“违法兼职”为由，行使无过错解除权，应当符合如下条件：
（一）劳动者在本用人单位是全日制用工方式
用人单位依据《劳动合同法》第三十九条的规定，要认定劳动者构成“违法兼职”，在本用人单位应当是全日制用工方式。如果是非全日制用工方式，根据《劳动合同法》第六十九条规定，劳动者是可以与其他用人单位建立劳动关系的。只不过，劳动者与其他用人单位订立的劳动合同，不得影响与本用人单位订立的劳动合同的履行。
（二）劳动者与其他用人单位建立劳动关系
劳动者与其他用人单位是否建立劳动关系，应当参照原劳社部“劳社部发【2005】12号”《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行判断。简单而言，要认定劳动者与用人单位是否建立劳动关系，可以简单归纳为：
用人单位与劳动者均为法律、法规规定的适格主体，劳动者受用人单位的规章制度管理和约束，劳动者为用人单位提供劳动，且劳动的内容属于用人单位业务的范围，用人单位向劳动者支付相应的劳动报酬。
（三）对劳动者完成本单位的工作任务造成严重影响或经用人单位提出拒不改正
要认定劳动者构成“违法兼职”，要求劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经本用人单位通知，劳动者拒不改正的。在具体实务中，用人单位需要特别注意，通知用人单位的方式，不能仅仅是口头通知，而应当采取书面通知的方式，并确保劳动者知悉通知的内容。
五、用人单位解雇兼职劳动者风险防范建议
（一）用人单位可以在规章制度中明确禁止劳动者在与本用人单位劳动关系承续期间，私自为其他用人单位进行兼职，否则视为严重违反本用人单位的规章制度。
这样设计的好处在于，除了《劳动合同法》规定的劳动者与其他用人单位建立劳动关系之外的情形，也可以作为用人单位单方解雇劳动者的依据。换言之，即便劳动者仅仅是与其他用人单位建立劳务关系，而并非劳动关系，但只要严重违反了本用人单位的规章制度，用人单位也能够依照《劳动合同法》第三十九条第二项的规定行使无过错解除权。
需要特别注意的是：本用人单位的规章制度一定要经过合法、完整的职工代表大会或全体职工大会讨论、表决，并形成相应的讨论记录、底稿，再完成公示、公告程序，确保规章制度完成生效所要求的程序，对所有劳动者具有约束力。
（二）劳动者在其他用人单位建立劳动关系的，被本用人单位发现后，尚未达到严重影响在本用人单位工作任务完成或者严重违反公司规章制度的，用人单位可以及时以书面的方式通知劳动者，应当予以纠正，否则用人单位将立即依法解雇。
需要特别注意的是：该书面的通知应当让劳动者签收，如劳动者拒绝签收的，用人单位应当做好取证工作，可以采取公告、拍照、摄像、短信、电子邮件等方式送达给劳动者，并搜集、保存好相应确保劳动者知悉该书面通知的证据。
（三）用人单位在招聘劳动者、为劳动者办理入职手续的时候，应当严格审查劳动者的身份信息、履历情况，如果有工作经历的，必须要求劳动者提交与此前用人单位签订的《解除劳动关系协议书》、用人单位出具的《离职证明》及其他与该用人单位没有劳动关系的书面证明材料。
用人单位的HR一定要避免在审查时，出现疏忽大意，让有的劳动者虚报个人信息、工作经历，从而有机可乘，侵犯公司的利益。劳动者“违法兼职”，可谓害人害己，除了影响本用人单位的工作完成，还影响到其他用人单位的工作协调和安排。而对劳动者而言，可以获得两份收入，经济利益方面的巨大诱惑，往往是很多劳动者铤而走险、枉顾公司利益的根本原因。
（四）有条件的用人单位对劳动者日常的考勤记录要严加管理，按期搜集并妥善保存劳动者的考勤记录。此外，在规章制度中明确清楚劳动者旷工、迟到、早退多少次，可以认定为严重违反用人单位规章制度。
只要劳动者在其他用人单位兼职，影响到在本用人单位的出勤，达到严重违反规章制度的标准，即便不符合“违法兼职”的要求，用人单位也能以劳动者严重违反用人单位规章制度为由，行使无过错解除权，从而更好地维护用人单位的利益。
六、结束语
在劳动用工市场，无论任何地方、岗位，劳资双方应当保持足够的诚信。作为用人单位，应当为劳动者提供足够的保障，履行自身义务。而作为劳动者，应当专注于工作，始终如一，避免三心二意、贪得无厌、违法兼职。
