律师随笔
场外换汇行为的刑事分析
作者：110网 律师 时间：2019年03月27日
一些企业或个人想将自己手中的外币兑换成人民币，而一些企业或个人想将手中的人民币兑换成外币，在体量较大、时间紧迫的情况下，有些会采取直接场外换汇的方式，而这些发生在境内的场外交易是否成立犯罪，可能会涉及何种罪名，有待考究。
一、从现有法律规定上看，可能构成非法经营罪
我国刑法涉及外汇的罪名主要有三，分别为逃汇罪、骗购外汇罪以及非法经营罪。笔者认为，在境内场外将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币不会成立逃汇罪和骗购外汇罪，而可能会涉嫌非法经营罪。
从刑法条文来看，逃汇罪规定在了我国刑法第190条，即“国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的……”因此，逃汇罪的行为具体可分为两种，其一为擅自将外汇存放境外，其二为将境内的外汇非法转移到境外。因而，提到逃汇罪离不开境外二字，就本案所谈及的情况均在境内发生，且外币尚在境内，在不会成立逃汇罪。
我国刑法典没有直接规定骗购外汇罪，该罪名规定在了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下称“《决定》”）第1条。《中华人民共和国外汇管理条例》第28条规定：“经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构，可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易。”因此，骗购外汇罪中被骗的对象主要为经外汇管理部门批准的金融机构或其他机构。本案交易发生于场外，因而不可能构成骗购外汇罪。
本案可能构成非法经营罪。1998年12月29日颁布并生效的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。”条文描绘的是非法买卖，从文意解释的角度来看，似乎买与卖均应当以非法经营罪定罪量刑，但对比买与卖的行为，似乎卖的行为更像是经营行为，尤其是在外汇管理上，其打破了国家对外汇控制的一元性，需求者可以从其他出卖者处获取外汇，因而卖较之于买，对外汇管理秩序的打击更为严重。实践中是否买卖双方均要追究刑责，需要考究。
二、购买人和出卖人是否均成立犯罪
笔者检索了若干案例【判例有且不仅限于如下所列，数目繁多，故不再列举，限于篇幅，仅将判决文书重点摘录】，试图对实践中因该行为被追究刑责的主体范畴进行探析。通过检索发现，非法买卖外汇构成非法经营罪的情形，主要分为以下几种，且追责情况如下：
（一）一手交人民币一手交外币
行为模式：行为人直接出卖外汇给购买人，帮购买者兑换外币，最终追究出卖人的刑事责任，未追究购买者的刑事责任。相关判决如下：
1、上海市嘉定区人民法院刑事判决书【（2017）沪0114刑初609号】；
“经审理查明，被告人王明刚为赚取交易差价，通过王某某等人确定交易方式、价格后，非法为需要兑换外汇的客户提供服务。本院认为，被告人王明刚违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。”
2、上海市静安区人民法院刑事判决书【（2017）沪0106刑初176号】；
“经审理查明，被告人郭某某、孙某、祝某某、姜某、曹某某、周某某、戴某1、戴某2、龚某某、严某某、罗产萍为获取非法利益，未经国家有关主管部门批准，通过上家孙玲玲(另案处理)联系“地下钱庄”等方式，在法定场所以外为宋某等个人和上海XX投资咨询有限公司等单位兑换加拿大元、美元、日元等外汇。本院认为，被告人郭某某、孙某、祝某某、姜某、曹某某、周某某、戴某1、戴某2、龚某某、严某某、罗产萍违反国家外汇管理制度，未经国家有关主管部门批准，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。”
3、上海市第二中级人民法院刑事裁定书【（2017）沪02刑终149号】；
“被告人毛锦群为赚取交易差价，通过孙某某确定交易方式、价格后，多次为黄某某、陈某某、杜某非法提供外汇兑换服务。本院审理查明的事实、证据与原判相同。本院认为，上诉人毛锦群违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。”
分析：从前述三个判决来看，首先，刑法打击场外换汇行为的对象主要为为他人兑换外币者，即外币的出卖方，而非外币的购买者。其次，外币的出卖方必要要为了赚取交易差价、为获取非法利益等等这些动机才能构成，本罪的主体既可以是单位也可以是个人，要看其帮他人兑换外币的行为是否是经营性的行为，最后，是否成立犯罪一般以兑换的外币量（以美元计）或者是获利来判断是否成立犯罪。
注意：江苏省无锡市滨湖区人民法院刑事判决书【（2017）苏0211刑初41号】：“经审理查明：2013年8月至2015年8间，被告人任某某违反国家法律规定，私自在本市梁溪区的中国银行无锡分行外、滨湖区的中国农业银行无锡分行新梁溪支行内、锡山区的中国银行无锡分行安镇支行内等地，先后5次向徐某1、濮某1、钱某2、吴某出售美元现钞共计33.8万元；先后6次向陈某1、高某、杨某、钱某2出售港币现钞共计356万元（折合美元现钞约45.9098万元）；向徐某2购买港币现钞11万元（折合美元现钞1.4187万元）。本院认为：被告人任某某违反国家规定，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。”该判决将出卖人购买的外币也计入到犯罪数额当中。
（二）场外交易外汇行为的行为模式及责任追究
行为模式：行为人明知他人从事非法买卖外汇，仍为其提供帮助行为，构成非法经营罪的共犯，依法被追究刑事责任。相关判例有：
1、上海市浦东新区人民法院刑事判决书【（2016）沪0115刑初4154号】：
既包括在非国家指定场所非法买卖外汇又包括为他人非法介绍买卖外汇，“本院认为，被告人孙玲玲、汤某某、邵某、葛某某、刘某、王某甲违反国家规定，在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重；被告人张某某、王某乙违反国家规定，在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人孙玲玲、汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲系共同犯罪。被告人孙玲玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。对被告人汤某某、邵某、葛某某、刘某、王某甲依法减轻处罚；对被告人张某某依法从轻处罚。被告人孙玲玲曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法从重处罚。被告人王某乙曾2次因参与非法买卖外汇被判处刑罚，量刑时酌情从重处罚。被告人葛某某具有自首情节，依法从轻处罚。被告人汤某某、邵某、张某某、刘某、王某甲、王某乙自愿认罪，如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。”
2、江苏省连云港市海州区人民法院刑事判决书【(2016)苏0706刑初866号】：
被告人吴某、樊某某为非法获利，在明知其帮助办理的银行卡将被汤某（护照名THNGKOONENG）及其新加坡汉生快速汇款公司等境外汇款公司用于非法买卖外汇的情况下，仍先后帮助开卡、送卡。被告人吴某通过该方式非法获利人民币5.9万元，被告人樊某某非法获利人民币12万余元。本院认为，被告人樊某某、吴某违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人樊某某、吴某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人樊某某、吴某共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人樊某某、吴某在共同犯罪中起次要作用，应当减轻处罚。被告人樊某某、吴某归案后如实供述自己的罪行，量刑时可以从轻处罚。被告人樊某某、吴某主动退缴违法所得，量刑时酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人樊某某、吴某的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人樊某某、吴某从轻处罚并适用缓刑。
3、浙江省瑞安市人民法院刑事判决书【（2017）浙0381刑初1898号】：
“2016年以来，被告人柳丽丽在中国银行瑞安支行营业部附近，未经指定银行和外汇交易中心许可，以当天交易的欧元汇率价格向他人非法收购欧元现钞，后以同样的价格出售给上家陈某、杨某（均已判）、蒋某（另案处理）等人，每1万欧元赚取20元的好处费，上家通过银行转账方式支付其相应金额的人民币。至2017年4月17日案发，被告人柳丽丽向陈某出售欧元6次，折算人民币约126万元，向杨某出售欧元5次，折算人民币约46万元，向蒋某出售欧元11次，折算人民币约181万元，共计出售46万余欧元，折算人民币354万余元，获利人民币约1000元。上述事实，被告人柳丽丽在开庭审理过程中亦无异议，并有证人蒋某、杨某、陈某的证言，农村信用社卡交易记录，农行卡交易记录，刑事判决书，户籍证明，归案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人柳丽丽在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。”
分析：帮助行为分为很多种，例如前述判决所说的居间介绍行为、又如开卡、开户的行为、再如帮他人出售等等，这些行为在共同犯罪中起次要的作用，最后均被法院在量刑情节中予以考量。
（三）组织外汇交易活动
一般情况下，有炒外汇平台的代理人组织人员吸引客户开设账号并投钱展开炒外汇的活动。最终平台代理人和实际经营者、管理者被追究刑事责任。类似的判决有：
1、北京市朝阳区人民法院刑事判决书【（2017）京0105刑初303号】
“经本院审理查明，被告人苏×、潘×于2015年10月至2016年5月间，在北京市朝阳区东三环中路39号北京铭洋慧盈资产管理有限公司内，以投资理财名义与吕×（男，33岁，北京市人）等20余名投资人签订《铭洋慧盈理财产品委托协议书》，后将上述投资款转入苏×代理的KVB昆仑国际平台交易账户内，非法买卖外汇共计34万美元，折合人民币共计2252306.2元。被告人苏×、潘×于2016年5月20日自动投案。本院认为，被告人苏×、潘×在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人苏×、潘×犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。”
2、上海市浦东新区人民法院刑事判决书【（2016）沪0115刑初3980号】
“经审理查明，2014年5月、2014年4月，被告人韩某某、游某先后受聘于英属维尔京群岛IRONFXLIMITED公司，分别担任埃仑浩宇公司首席执行官、法定代表人。在未获得主管部门批准的情况下，以埃仑浩宇公司名义招聘和培训员工，指使员工通过拨打电话、参与理财博览会、发放赠金等方式招揽、吸引客户在IRONFXLIMITED开立账户，汇入外汇交易保证金，在IRONFXLIMITED公司的网站下载MT4交易软件，通过以1至500倍的杠杆参与IRONFXLIMITED外汇保证金交易。截至案发，埃仑浩宇公司招揽客户中报案人数达183人，涉案金额达33，460，678.40元。其中，2014年4月30日前入金金额合计497，404.04元。本院认为，被告人韩某某、游某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，非法经营额合计3，300余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。”
3、江苏省连云港市中级人民法院刑事判决书【(2017)苏07刑终225号】
“本院经审理查明：2013年底，上诉人杨志刚、韦嘉龙等人在未取得从事期货及外汇业务资质的情况下，通过公司业务员以众奇鑫公司连云港分公司名义在网上招揽客户，接受委托投资期货及外汇业务，上诉人杨志刚、韦嘉龙分别以担保人、合伙人名义与付某、关某、孙某、李某、范某1、陈某等人签订个人合伙投资协议及公司内部员工投资保本协议，收取付某、关某、孙某、李某资金共计人民币172万元，为付某等人在宝珂国际交易平台进行黄金合约买卖和外汇投资业务，并导致上述资金全部亏空。上诉人杨志刚、韦嘉龙于2014年1月22日获得佣金22600美元。本院认为，上诉人杨志刚、韦嘉龙违法国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。”
分析：就私设平台炒外汇的行为来看，行为人吸引他人开设账户从事外汇炒卖，平台管理人负责人构成非法经营罪。但前述结论必须建立在已经有足够的证据证明平台从事外汇炒卖，否则，不能以非法经营罪定罪量刑。此外，行为人不具备资金管理资质的情形下吸引客户开设账户，有可能涉嫌非法吸收公众存款罪；倘若行为人以炒外汇为名目吸引客户开户注资，挥霍该笔资金，则可能成立集资诈骗罪。因此，就该类型的非法经营罪而言，查明是否存在外汇炒卖的事实极为关键。
三、本罪的情节要求
1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。”（该条在原79年刑法中的第三项被《刑法修正案》改为现在的第四项）因此，当非法买卖外汇20万美元以上的或者违法所得达到5万元人民币以上的就要按照非法经营罪追究其刑事责任。
四、本罪的辩护点整理
1、是购买者还是非出卖者。不论是从《中华人民共和国外汇管理条例》、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》还是从现有判例来看，本案所追究刑事责任的均为外币的出卖方。
2、是否是经营主体、是否是经营行为。非法经营罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场经济秩序罪中。因此，不论行为人是单位还是自然人，其本质上应属于经营主体，是市场经济的参与部分，考虑主观上是否以营利为目的。其行为应当是经营行为，经营行为应具有常态性和重复性。考虑行为人实施场外交易外汇的次数。
3、是主犯还是从犯。明知他人实施非法买卖外汇的行为仍为其提供帮助的，应当为帮助犯，此时可以考虑从犯。
4、是否真的存在外汇交易。对于炒外汇平台构成非法经营罪的案件辩护，应当从证据与事实的角度上看，倘若无法证明平台真实进行了外汇炒卖的事实，就不应当成立非法经营罪。
5、行为人是否有自首、立功、退赃、认罪态度等等情节可以作为罪轻辩护的要点。
一、从现有法律规定上看，可能构成非法经营罪
我国刑法涉及外汇的罪名主要有三，分别为逃汇罪、骗购外汇罪以及非法经营罪。笔者认为，在境内场外将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币不会成立逃汇罪和骗购外汇罪，而可能会涉嫌非法经营罪。
从刑法条文来看，逃汇罪规定在了我国刑法第190条，即“国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的……”因此，逃汇罪的行为具体可分为两种，其一为擅自将外汇存放境外，其二为将境内的外汇非法转移到境外。因而，提到逃汇罪离不开境外二字，就本案所谈及的情况均在境内发生，且外币尚在境内，在不会成立逃汇罪。
我国刑法典没有直接规定骗购外汇罪，该罪名规定在了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下称“《决定》”）第1条。《中华人民共和国外汇管理条例》第28条规定：“经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构，可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易。”因此，骗购外汇罪中被骗的对象主要为经外汇管理部门批准的金融机构或其他机构。本案交易发生于场外，因而不可能构成骗购外汇罪。
本案可能构成非法经营罪。1998年12月29日颁布并生效的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。”条文描绘的是非法买卖，从文意解释的角度来看，似乎买与卖均应当以非法经营罪定罪量刑，但对比买与卖的行为，似乎卖的行为更像是经营行为，尤其是在外汇管理上，其打破了国家对外汇控制的一元性，需求者可以从其他出卖者处获取外汇，因而卖较之于买，对外汇管理秩序的打击更为严重。实践中是否买卖双方均要追究刑责，需要考究。
二、购买人和出卖人是否均成立犯罪
笔者检索了若干案例【判例有且不仅限于如下所列，数目繁多，故不再列举，限于篇幅，仅将判决文书重点摘录】，试图对实践中因该行为被追究刑责的主体范畴进行探析。通过检索发现，非法买卖外汇构成非法经营罪的情形，主要分为以下几种，且追责情况如下：
（一）一手交人民币一手交外币
行为模式：行为人直接出卖外汇给购买人，帮购买者兑换外币，最终追究出卖人的刑事责任，未追究购买者的刑事责任。相关判决如下：
1、上海市嘉定区人民法院刑事判决书【（2017）沪0114刑初609号】；
“经审理查明，被告人王明刚为赚取交易差价，通过王某某等人确定交易方式、价格后，非法为需要兑换外汇的客户提供服务。本院认为，被告人王明刚违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。”
2、上海市静安区人民法院刑事判决书【（2017）沪0106刑初176号】；
“经审理查明，被告人郭某某、孙某、祝某某、姜某、曹某某、周某某、戴某1、戴某2、龚某某、严某某、罗产萍为获取非法利益，未经国家有关主管部门批准，通过上家孙玲玲(另案处理)联系“地下钱庄”等方式，在法定场所以外为宋某等个人和上海XX投资咨询有限公司等单位兑换加拿大元、美元、日元等外汇。本院认为，被告人郭某某、孙某、祝某某、姜某、曹某某、周某某、戴某1、戴某2、龚某某、严某某、罗产萍违反国家外汇管理制度，未经国家有关主管部门批准，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。”
3、上海市第二中级人民法院刑事裁定书【（2017）沪02刑终149号】；
“被告人毛锦群为赚取交易差价，通过孙某某确定交易方式、价格后，多次为黄某某、陈某某、杜某非法提供外汇兑换服务。本院审理查明的事实、证据与原判相同。本院认为，上诉人毛锦群违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。”
分析：从前述三个判决来看，首先，刑法打击场外换汇行为的对象主要为为他人兑换外币者，即外币的出卖方，而非外币的购买者。其次，外币的出卖方必要要为了赚取交易差价、为获取非法利益等等这些动机才能构成，本罪的主体既可以是单位也可以是个人，要看其帮他人兑换外币的行为是否是经营性的行为，最后，是否成立犯罪一般以兑换的外币量（以美元计）或者是获利来判断是否成立犯罪。
注意：江苏省无锡市滨湖区人民法院刑事判决书【（2017）苏0211刑初41号】：“经审理查明：2013年8月至2015年8间，被告人任某某违反国家法律规定，私自在本市梁溪区的中国银行无锡分行外、滨湖区的中国农业银行无锡分行新梁溪支行内、锡山区的中国银行无锡分行安镇支行内等地，先后5次向徐某1、濮某1、钱某2、吴某出售美元现钞共计33.8万元；先后6次向陈某1、高某、杨某、钱某2出售港币现钞共计356万元（折合美元现钞约45.9098万元）；向徐某2购买港币现钞11万元（折合美元现钞1.4187万元）。本院认为：被告人任某某违反国家规定，在国家规定的交易场所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。”该判决将出卖人购买的外币也计入到犯罪数额当中。
（二）场外交易外汇行为的行为模式及责任追究
行为模式：行为人明知他人从事非法买卖外汇，仍为其提供帮助行为，构成非法经营罪的共犯，依法被追究刑事责任。相关判例有：
1、上海市浦东新区人民法院刑事判决书【（2016）沪0115刑初4154号】：
既包括在非国家指定场所非法买卖外汇又包括为他人非法介绍买卖外汇，“本院认为，被告人孙玲玲、汤某某、邵某、葛某某、刘某、王某甲违反国家规定，在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重；被告人张某某、王某乙违反国家规定，在非国家指定场所非法买卖外汇或者为他人非法介绍买卖外汇，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人孙玲玲、汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲系共同犯罪。被告人孙玲玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人汤某某、邵某、张某某、葛某某、刘某、王某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。对被告人汤某某、邵某、葛某某、刘某、王某甲依法减轻处罚；对被告人张某某依法从轻处罚。被告人孙玲玲曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法从重处罚。被告人王某乙曾2次因参与非法买卖外汇被判处刑罚，量刑时酌情从重处罚。被告人葛某某具有自首情节，依法从轻处罚。被告人汤某某、邵某、张某某、刘某、王某甲、王某乙自愿认罪，如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。”
2、江苏省连云港市海州区人民法院刑事判决书【(2016)苏0706刑初866号】：
被告人吴某、樊某某为非法获利，在明知其帮助办理的银行卡将被汤某（护照名THNGKOONENG）及其新加坡汉生快速汇款公司等境外汇款公司用于非法买卖外汇的情况下，仍先后帮助开卡、送卡。被告人吴某通过该方式非法获利人民币5.9万元，被告人樊某某非法获利人民币12万余元。本院认为，被告人樊某某、吴某违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人樊某某、吴某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人樊某某、吴某共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人樊某某、吴某在共同犯罪中起次要作用，应当减轻处罚。被告人樊某某、吴某归案后如实供述自己的罪行，量刑时可以从轻处罚。被告人樊某某、吴某主动退缴违法所得，量刑时酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人樊某某、吴某的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人樊某某、吴某从轻处罚并适用缓刑。
3、浙江省瑞安市人民法院刑事判决书【（2017）浙0381刑初1898号】：
“2016年以来，被告人柳丽丽在中国银行瑞安支行营业部附近，未经指定银行和外汇交易中心许可，以当天交易的欧元汇率价格向他人非法收购欧元现钞，后以同样的价格出售给上家陈某、杨某（均已判）、蒋某（另案处理）等人，每1万欧元赚取20元的好处费，上家通过银行转账方式支付其相应金额的人民币。至2017年4月17日案发，被告人柳丽丽向陈某出售欧元6次，折算人民币约126万元，向杨某出售欧元5次，折算人民币约46万元，向蒋某出售欧元11次，折算人民币约181万元，共计出售46万余欧元，折算人民币354万余元，获利人民币约1000元。上述事实，被告人柳丽丽在开庭审理过程中亦无异议，并有证人蒋某、杨某、陈某的证言，农村信用社卡交易记录，农行卡交易记录，刑事判决书，户籍证明，归案经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人柳丽丽在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。”
分析：帮助行为分为很多种，例如前述判决所说的居间介绍行为、又如开卡、开户的行为、再如帮他人出售等等，这些行为在共同犯罪中起次要的作用，最后均被法院在量刑情节中予以考量。
（三）组织外汇交易活动
一般情况下，有炒外汇平台的代理人组织人员吸引客户开设账号并投钱展开炒外汇的活动。最终平台代理人和实际经营者、管理者被追究刑事责任。类似的判决有：
1、北京市朝阳区人民法院刑事判决书【（2017）京0105刑初303号】
“经本院审理查明，被告人苏×、潘×于2015年10月至2016年5月间，在北京市朝阳区东三环中路39号北京铭洋慧盈资产管理有限公司内，以投资理财名义与吕×（男，33岁，北京市人）等20余名投资人签订《铭洋慧盈理财产品委托协议书》，后将上述投资款转入苏×代理的KVB昆仑国际平台交易账户内，非法买卖外汇共计34万美元，折合人民币共计2252306.2元。被告人苏×、潘×于2016年5月20日自动投案。本院认为，被告人苏×、潘×在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人苏×、潘×犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。”
2、上海市浦东新区人民法院刑事判决书【（2016）沪0115刑初3980号】
“经审理查明，2014年5月、2014年4月，被告人韩某某、游某先后受聘于英属维尔京群岛IRONFXLIMITED公司，分别担任埃仑浩宇公司首席执行官、法定代表人。在未获得主管部门批准的情况下，以埃仑浩宇公司名义招聘和培训员工，指使员工通过拨打电话、参与理财博览会、发放赠金等方式招揽、吸引客户在IRONFXLIMITED开立账户，汇入外汇交易保证金，在IRONFXLIMITED公司的网站下载MT4交易软件，通过以1至500倍的杠杆参与IRONFXLIMITED外汇保证金交易。截至案发，埃仑浩宇公司招揽客户中报案人数达183人，涉案金额达33，460，678.40元。其中，2014年4月30日前入金金额合计497，404.04元。本院认为，被告人韩某某、游某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，非法经营额合计3，300余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。”
3、江苏省连云港市中级人民法院刑事判决书【(2017)苏07刑终225号】
“本院经审理查明：2013年底，上诉人杨志刚、韦嘉龙等人在未取得从事期货及外汇业务资质的情况下，通过公司业务员以众奇鑫公司连云港分公司名义在网上招揽客户，接受委托投资期货及外汇业务，上诉人杨志刚、韦嘉龙分别以担保人、合伙人名义与付某、关某、孙某、李某、范某1、陈某等人签订个人合伙投资协议及公司内部员工投资保本协议，收取付某、关某、孙某、李某资金共计人民币172万元，为付某等人在宝珂国际交易平台进行黄金合约买卖和外汇投资业务，并导致上述资金全部亏空。上诉人杨志刚、韦嘉龙于2014年1月22日获得佣金22600美元。本院认为，上诉人杨志刚、韦嘉龙违法国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。”
分析：就私设平台炒外汇的行为来看，行为人吸引他人开设账户从事外汇炒卖，平台管理人负责人构成非法经营罪。但前述结论必须建立在已经有足够的证据证明平台从事外汇炒卖，否则，不能以非法经营罪定罪量刑。此外，行为人不具备资金管理资质的情形下吸引客户开设账户，有可能涉嫌非法吸收公众存款罪；倘若行为人以炒外汇为名目吸引客户开户注资，挥霍该笔资金，则可能成立集资诈骗罪。因此，就该类型的非法经营罪而言，查明是否存在外汇炒卖的事实极为关键。
三、本罪的情节要求
1998年8月28日最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。”（该条在原79年刑法中的第三项被《刑法修正案》改为现在的第四项）因此，当非法买卖外汇20万美元以上的或者违法所得达到5万元人民币以上的就要按照非法经营罪追究其刑事责任。
四、本罪的辩护点整理
1、是购买者还是非出卖者。不论是从《中华人民共和国外汇管理条例》、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》还是从现有判例来看，本案所追究刑事责任的均为外币的出卖方。
2、是否是经营主体、是否是经营行为。非法经营罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场经济秩序罪中。因此，不论行为人是单位还是自然人，其本质上应属于经营主体，是市场经济的参与部分，考虑主观上是否以营利为目的。其行为应当是经营行为，经营行为应具有常态性和重复性。考虑行为人实施场外交易外汇的次数。
3、是主犯还是从犯。明知他人实施非法买卖外汇的行为仍为其提供帮助的，应当为帮助犯，此时可以考虑从犯。
4、是否真的存在外汇交易。对于炒外汇平台构成非法经营罪的案件辩护，应当从证据与事实的角度上看，倘若无法证明平台真实进行了外汇炒卖的事实，就不应当成立非法经营罪。
5、行为人是否有自首、立功、退赃、认罪态度等等情节可以作为罪轻辩护的要点。
