律师随笔
单位犯罪与高管犯罪之辨
作者：110网 律师 时间：2019年03月29日
公司高管的犯罪，我国刑法并无专门定义，笔者认为，可以参考美国犯罪学家萨瑟兰在其1939年出版的《白领犯罪》一书中首先提出的白领犯罪（white-collarcrime）概念，即拥有较高的社会和经济地位的人，利用职务进行的经济犯罪活动。这一概念类似于我国刑法分则第八章、第九章所规定的公务人员的职务犯罪以及第三章中利用职务进行的破坏社会主义经济秩序犯罪。
在单位犯罪中，作为犯罪主体的“单位”实际上是一个法律拟制的主体：单位的意志必须通过单位成员来体现；单位的行为也必须由单位成员去实施。在实务中，这个体现单位意志和实施单位行为的成员以公司高管居多。这样一来，单位与高管之间的微妙关系，使得二者的意志与行为具有双重的可能性。
对单位的犯罪行为负直接责任。
我国刑法对单位犯罪规定了双罚制，即对单位处罚金的同时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。其中的“直接负责的主管人员”，根据最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。而”其他直接人员“，是指单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。
鉴于高管在单位中较高的地位，常常能体现法人意志，这决定了犯罪活动由个人行为转化为单位行为的可能性。所以，如果公司高管对该犯罪行为负直接责任，恐难逃代单位受罚的后果。不过值得一提的是，在单位双罚制下，高管承担的是直接负责的主管人员的责任，有别于个人犯罪的刑事责任，通常量刑会较轻。
法律没有规定为单位犯罪的，追究相关行为人个人责任。
是否构成单位犯罪应当由刑法规定，根据2014年全国人大会常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：对于单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。如果单位实施了刑法没有规定为单位犯罪的行为的，如我国刑法规定贷款诈骗罪的主体只能是自然人，而事实上，由单位实施贷款诈骗的案例并不鲜见，此时只能根据罪刑法定原则，直接追究组织、策划、实施者的刑事责任，如单位在贷款诈骗过程中，构成其它犯罪的，则依照相关规定处罚。
法人变更的，追究原单位相关负责人的刑事责任。
在法人发生分立、合并或者其他资产重组，以及被依法注销、被宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责主管人员和其他责任人员的刑事责任。
对于单位犯罪，高管可否“豁免”刑事责任？
对单位具有实际支配与控制权限的高管，如果与单位实施的犯罪行为没有直接关联，既未参与策划组织或容许单位犯罪发生，也未在事后对单位犯罪予以追认，那么就不应当认定该高管对单位犯罪行为负责[3]。实务中，一般会综合参考如下几个要素：
是否明知违法活动？
例如北京市一中院在北京匡达制药厂偷税案中判决认定：在由单位其它领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在本人职权分工范围之内，本人并不知情的情况下，则不应以单位犯罪直接负责的主管人员追究其刑事责任。这一判例的主旨就在于排除了高管“不明知”情况下的个人刑事责任。
但值得注意的是，“不明知”并不是指知道该行为触犯刑律，而是指知道该行为发生的事实。同时，该“明知”的时间节点也不限于事前已知，事中知道相关单位成员将实施或正在实施单位犯罪行为，但容许或默许其发生，也可认为是“明知”。
对违法活动有无纵容、默许或事后追认？
单位犯罪中高管的责任认定不同与一般的自然人刑事责任的认定，纵容、默许或事后的追认，都使单位成员的个人意志与行为转化为单位意志与行为成为可能。因此，如果高管对于下属的违法犯罪行为，即没有参与其中，也没有纵容默许，事后也无包庇犯罪或追认的行为，那么，在这种情况下就不应追究高管个人的责任。
有无获得犯罪活动的利益？
虽然有无实际获利，并非评判刑事责任的核心要素，但却可以反向证明高管对犯罪活动的参与程度，如果没有获得犯罪活动的利益、也没有任何好处，那么可以间接说明高管没有主观从事违法犯罪活动的故意。
什么情况下高管的行为由单位承担刑事责任？
在司法实务中，对于高管的犯罪行为究竟该认定为单位犯罪还是个人犯罪，需要按照主客观一致原则，基于单位犯罪的标准进行细致区分，即：（1）是否出于为单位非法谋利的目的；（2）是否由单位决策机构按单位决策程序作出；（3）是否以单位的名义实施；（4）行为是否在高管的职务范围内，或者与单位业务有关；（5）违法所得利益是否归属于单位。
公司高管利用职务权限，通过正常工作流程，代表公司做出的行为，利益归于公司的，应当由公司承担责任。例如最高法公报案例“江都市春风皮鞋厂、朱炳全行贿案”中，被告人朱炳全身为厂长，为本厂获得非法利益，以集体资金向多人贿赂，认定其构成单位行贿罪。再如在大多数虚开增值税专用发票犯罪中，往往是公司总经理或者法定代表人指使财务人员以单位名义虚开或购买增值税专用发票，用于入账冲抵公司成本的，利益归于公司，这种行为多被认定为单位虚开增值税专用发票罪。
不应当由单位承担刑事责任的情形。
高管个人实施的侵害单位合法权益的犯罪。
例如贪污、职务侵占、挪用公款、挪用资金等。这类犯罪本身侵害对象是单位，这时高管是站在单位的对立面，其所犯职务犯罪就是典型的个人犯罪，不可能转换为单位犯罪。
刺破公司面纱。
对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，故应按个人犯罪处理。如最高法公报案例“宁波利百代投资咨询有限公司、陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营”案中，三被告人为非法经营证券业务而设立利百代公司，且利百代公司成立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。
盗用单位名义的犯罪。
是否以单位名义虽是判断单位犯罪的核心要素之一，但并非所有以单位名义实施的犯罪都是单位犯罪。1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。所以，打着单位的幌子，利用单位名义，为个人谋取利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。
超出单位经营范围或业务范围。
单位只对其在业务范围内或与业务相关的活动范围内的行为负责。如果公司高管的行为与单位业务没有任何关系，则不应由单位为高管个人行为“埋单”。当然，单位的行为不拘于在登记机关核准的经营范围，也可以超出登记的经营范围，从事与单位的业务活动或单位人格相关的行为，但如果与单位的业务活动并无实质的关联，则一般不应视为单位行为[4]。
总而言之，我国刑法出入罪的根本原则，是主客观一致的原则。究竟是不是单位犯罪，还是公司高管的个人犯罪，是否承担刑事责任，还是要根据主客观一致性的原则在案件中进行具体分析。
注：
1.例如，非法集资罪对自然人和单位的立案标准就区别对待，其追诉标准为：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
在单位犯罪中，作为犯罪主体的“单位”实际上是一个法律拟制的主体：单位的意志必须通过单位成员来体现；单位的行为也必须由单位成员去实施。在实务中，这个体现单位意志和实施单位行为的成员以公司高管居多。这样一来，单位与高管之间的微妙关系，使得二者的意志与行为具有双重的可能性。
对单位的犯罪行为负直接责任。
我国刑法对单位犯罪规定了双罚制，即对单位处罚金的同时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。其中的“直接负责的主管人员”，根据最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。而”其他直接人员“，是指单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。
鉴于高管在单位中较高的地位，常常能体现法人意志，这决定了犯罪活动由个人行为转化为单位行为的可能性。所以，如果公司高管对该犯罪行为负直接责任，恐难逃代单位受罚的后果。不过值得一提的是，在单位双罚制下，高管承担的是直接负责的主管人员的责任，有别于个人犯罪的刑事责任，通常量刑会较轻。
法律没有规定为单位犯罪的，追究相关行为人个人责任。
是否构成单位犯罪应当由刑法规定，根据2014年全国人大会常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：对于单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。如果单位实施了刑法没有规定为单位犯罪的行为的，如我国刑法规定贷款诈骗罪的主体只能是自然人，而事实上，由单位实施贷款诈骗的案例并不鲜见，此时只能根据罪刑法定原则，直接追究组织、策划、实施者的刑事责任，如单位在贷款诈骗过程中，构成其它犯罪的，则依照相关规定处罚。
法人变更的，追究原单位相关负责人的刑事责任。
在法人发生分立、合并或者其他资产重组，以及被依法注销、被宣告破产等情况的，无论承受该单位权利义务的单位是否存在，均应追究原单位直接负责主管人员和其他责任人员的刑事责任。
对于单位犯罪，高管可否“豁免”刑事责任？
对单位具有实际支配与控制权限的高管，如果与单位实施的犯罪行为没有直接关联，既未参与策划组织或容许单位犯罪发生，也未在事后对单位犯罪予以追认，那么就不应当认定该高管对单位犯罪行为负责[3]。实务中，一般会综合参考如下几个要素：
是否明知违法活动？
例如北京市一中院在北京匡达制药厂偷税案中判决认定：在由单位其它领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在本人职权分工范围之内，本人并不知情的情况下，则不应以单位犯罪直接负责的主管人员追究其刑事责任。这一判例的主旨就在于排除了高管“不明知”情况下的个人刑事责任。
但值得注意的是，“不明知”并不是指知道该行为触犯刑律，而是指知道该行为发生的事实。同时，该“明知”的时间节点也不限于事前已知，事中知道相关单位成员将实施或正在实施单位犯罪行为，但容许或默许其发生，也可认为是“明知”。
对违法活动有无纵容、默许或事后追认？
单位犯罪中高管的责任认定不同与一般的自然人刑事责任的认定，纵容、默许或事后的追认，都使单位成员的个人意志与行为转化为单位意志与行为成为可能。因此，如果高管对于下属的违法犯罪行为，即没有参与其中，也没有纵容默许，事后也无包庇犯罪或追认的行为，那么，在这种情况下就不应追究高管个人的责任。
有无获得犯罪活动的利益？
虽然有无实际获利，并非评判刑事责任的核心要素，但却可以反向证明高管对犯罪活动的参与程度，如果没有获得犯罪活动的利益、也没有任何好处，那么可以间接说明高管没有主观从事违法犯罪活动的故意。
什么情况下高管的行为由单位承担刑事责任？
在司法实务中，对于高管的犯罪行为究竟该认定为单位犯罪还是个人犯罪，需要按照主客观一致原则，基于单位犯罪的标准进行细致区分，即：（1）是否出于为单位非法谋利的目的；（2）是否由单位决策机构按单位决策程序作出；（3）是否以单位的名义实施；（4）行为是否在高管的职务范围内，或者与单位业务有关；（5）违法所得利益是否归属于单位。
公司高管利用职务权限，通过正常工作流程，代表公司做出的行为，利益归于公司的，应当由公司承担责任。例如最高法公报案例“江都市春风皮鞋厂、朱炳全行贿案”中，被告人朱炳全身为厂长，为本厂获得非法利益，以集体资金向多人贿赂，认定其构成单位行贿罪。再如在大多数虚开增值税专用发票犯罪中，往往是公司总经理或者法定代表人指使财务人员以单位名义虚开或购买增值税专用发票，用于入账冲抵公司成本的，利益归于公司，这种行为多被认定为单位虚开增值税专用发票罪。
不应当由单位承担刑事责任的情形。
高管个人实施的侵害单位合法权益的犯罪。
例如贪污、职务侵占、挪用公款、挪用资金等。这类犯罪本身侵害对象是单位，这时高管是站在单位的对立面，其所犯职务犯罪就是典型的个人犯罪，不可能转换为单位犯罪。
刺破公司面纱。
对于为了进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，由于不符合单位设立的宗旨，且通常具有借此规避法律制裁的非法目的，故应按个人犯罪处理。如最高法公报案例“宁波利百代投资咨询有限公司、陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营”案中，三被告人为非法经营证券业务而设立利百代公司，且利百代公司成立后以非法经营证券业务为主要活动，故不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。
盗用单位名义的犯罪。
是否以单位名义虽是判断单位犯罪的核心要素之一，但并非所有以单位名义实施的犯罪都是单位犯罪。1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。所以，打着单位的幌子，利用单位名义，为个人谋取利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。
超出单位经营范围或业务范围。
单位只对其在业务范围内或与业务相关的活动范围内的行为负责。如果公司高管的行为与单位业务没有任何关系，则不应由单位为高管个人行为“埋单”。当然，单位的行为不拘于在登记机关核准的经营范围，也可以超出登记的经营范围，从事与单位的业务活动或单位人格相关的行为，但如果与单位的业务活动并无实质的关联，则一般不应视为单位行为[4]。
总而言之，我国刑法出入罪的根本原则，是主客观一致的原则。究竟是不是单位犯罪，还是公司高管的个人犯罪，是否承担刑事责任，还是要根据主客观一致性的原则在案件中进行具体分析。
注：
1.例如，非法集资罪对自然人和单位的立案标准就区别对待，其追诉标准为：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
