律师随笔
信息时代，如何抑制刑法解释的肆意扩张？
作者：110网 律师 时间：2019年04月26日
一、信息时代刑法解释的扩张冲动
现今信息时代刑法解释的肆意扩张现象，从今年有关互联网犯罪的司法解释与司法个案可见一斑。
1．司法解释中的刑法解释扩张
刑法解释的扩张，首先体现在最高司法机关的司法解释中。这种解释具有一般适用性，当司法解释扩张时，实际上就是以一种扩张的意见代替了刑法。
为打击侵犯公民个人信息犯罪案件，最高人民法院、最高人民检察院下发了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号），该解释自今年6月1日开始施行。解释的第二条就明确规定：违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。
对于什么是国家规定，刑法第96条明确规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”按照刑法，只有全国人大及其常委会、国务院制定的规范性文件，方可称为国家规定。
该司法解释特意区分“国家规定”与“国家有关规定”，照此逻辑，以后修订刑法时，只要特意不规定“违反国家规定”而只规定“违反国家有关规定”，就可以规避刑法第96条关于国家规定的约束了。而从文义解释的角度，“国家有关规定”指的是国家规定中的有关内容，如果按照司法解释这样来故意歪曲“国家有关规定”的意思，就意味着行为违反规章就会构成犯罪，这与罪刑法定原则中的法律主义原则严重背离，《立法法》第7条与第8条中关于犯罪和刑罚只能制定法律的规定将被彻底架空。
2．司法个案中的刑法解释扩张
全国首例恶意刷信案，是信息时代互联网犯罪中刑法解释扩张的一个极为典型案例。
案件的基本情况是这样的：2013年9月，北京××科技有限公司通过北京万方数据股份有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务（俗称“论文查重”），由该公司南京分公司即××科技南京公司具体负责运营。
2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号恶意大量购买××科技南京公司淘宝网店铺的商品，其中，4月18日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买120单商品；4月22日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买385单商品；4月23日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买1000单商品。
2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定××科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，后经××科技南京公司线下申诉，于4月28日恢复该店铺商品的搜索排名。被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到××科技南京公司淘宝网店铺的商品，公司经营的经营活动受到影响。经审计，××科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844.29元。
2015年年12月18日，南京市雨花台区人民法院判决认定，被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，以其他方法破坏生产经营，二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪。2016年12月19日，江苏省南京市中级法院二审认定，董某、谢某构成破坏生产经营罪成立。
根据《中华人民共和国刑法》第276条规定，破坏生产经营罪的罪状是：由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营。对于刑法中这种非常不明确、严重违反法治精神的“其他”，在一个法治国家里会被宣布无效。在我国，一般通过同类解释规则来确定其内涵。按照同类解释，毁坏机器设备、残害耕畜是具有严重暴力性的破坏行为，恶意刷信这种网络操作行为绝对不可能与这些暴力破坏生产的行为性质相同、危害相当。
据报道，此案判决前，得到了北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构法学专家背书。判决后，也有学者对这一判决作了理论肯定，认为从此案可以预见，破坏生产经营罪是座富矿，其身份地位可以从“弃儿”上位到“宠儿”。可见，在信息时代对刑法进行扩张解释，具有非常宽广的实践与理论市场。
二、信息时代刑法肆意解释扩张的原因
信息时代，对于网络相关犯罪，刑法扩张解释为什么如此受青睐？其主要原因有三：
一是认为网络犯罪比一般犯罪社会危害性更为严重。为了有效打击这种危害性严重的犯罪，需要对刑法作出较为灵活自由的解释，以维护社会稳定。
二是刑法实质解释论的深入渗透。以清华大学张明楷教授为代表的实质解释论认为，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但处于刑法用语所可能具有的含义范围之内时，如果行为具有严重的社会危害性，具有处罚的必要性与合理性时，可对刑法用语作扩大解释，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。这种理论观点在刑法理论界，尤其是在司法实务界，拥有大量的支持者，甚至盲目崇拜者。这种主张根据行为的社会危害性进行扩张解释的实质解释论，为刑法的肆意扩张提供了理论支撑。
三是刑事司法的政治化。在讲政治、讲大局的“政治正确”观念指导之下，出于维护社会稳定、为经济发展大局创造良好法律环境等理由，将一些与刑法规定有距离的行为作为犯罪予以打击。然而，刑法是在党的领导下，由体现全国人民意志与利益的全国人大制定的，不严格依照刑法办理案件，到底是讲政治还是不讲政治，这是个问题。
三、如何抑制扩张解释刑法的冲动
（一）对刑法肆意扩张解释的危害性要有清醒的认识
在刑法用语所可能具有的含义范围内，考虑到行为的社会危害性（或称法益侵害性），对刑法作扩大解释，实质就是以社会危害性为根本来衡量犯罪。如此解释法律，如此司法，只要当权者认为社会危害性严重的行为，都可以找到一个刑法条款予以扩张，并将其作为犯罪处理，如此一来，罪刑法定原则将被彻底架空，人皆处于难以预测的可能危险之中，侵犯的是我们每个人的利益，影响的是我们每个人的安全，不可不慎。作为法律人，我们应当知道，不是说你是社会精英，刑法就会远离你。恰恰相反，大数据显示，在我国，越是社会地位高的人，越是精英程度高，被作为犯罪处理的几率越高。
为保障我们自身的法律安全，我们应当对刑法的扩张解释持一种警惕的态度，自觉抵制其肆意横行。
（二）坚持刑法严格解释规则
为抑制刑法解释的肆意扩张，法律人当怎么办？最根本的一点，就是在一般情况下要对刑法进行严格解释，而不能自由解释。
对刑法进行严格解释是由刑法的性质及其基本原则所决定的。在法律教科书与课堂上，学者与教师们都在讲一般的法律解释方法，似乎所有部门法的解释方法完全一样。大家似乎忘记了一点，不同的部门法其性质与基本原则并不相同，部门法的性质与基本原则对其解释规则具有制约作用。
以民法与刑法这两个最常见的部门法为例。民法是调整平等主体间财产关系与人身关系的法律，其责任承担的主要方式是财产补偿，民法的基本原则是诚实信用，是一个开放式的原则，对于这种调整市民社会关系的法律，可以根据社会生活及其发展进行自由解释，以填补法律的漏洞。
刑法则不同，刑法是以犯罪与刑罚为主要内容的法律，其责任承担的主要方式是剥夺自由的刑罚，刑法的基本原则是罪刑法定，是一个封闭式的原则，对于刑法规定以外的行为不能解释为犯罪，不得根据社会生活及其发展对法律漏洞进行填补。
因此之故，对民法可以进行自由解释，而对刑法则应坚持严格解释规则。纵观法学发展史，我们可以看到，无论是自由法学还是利益法学，其主张者大都是民法学者，而罕见刑法学者。原因何在？刑法与民法的性质及基本原则不同。
刑法调整的是社会危害最为严重的违法行为，相对于民法却要坚持严格规则主义，在刑法中故意杀人是最严重的犯罪，却要坚持最严格的证明标准。由此可见，以信息时代网络犯罪的社会危害性更为严重为由，对刑法进行扩张解释，其理由明显不能成立。
（三）避免因严格解释刑法而陷入机械司法
在刑法中坚持严格解释规则的同时，也要防止在一些特殊情况下陷入机械主义的泥沼。
坚持纯粹而绝对的严格规则主义与形式理性，在刑事司法中完全排除社会危害性判断的做法，有时候同样为危及国民的自由。在媒体上，在我们身边，常常出现因为在网上购买气枪或者气枪铅弹而以走私武器弹药罪追究刑事责任的案件，有的甚至被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑。对于这类案件，舆论呼声很高，民众认为这样的判决违背了基本的常识，气枪及气枪铅弹怎么会是武器弹药？法官有没有搞错，他们是天外来客吗？
普通国民可以仅仅讲常识，但是作为职业法律人，其每一个法律意见与决定都要有法律依据。在办理这些与人类常识相违背的案件中，我们要寻找如何让常识进入到法律的管道。在我们的刑法中，第13条但书与第37条，就是两条重要的将常识导入刑法的管道。对于那些符合刑法关于犯罪的形式规定，但根据常识不会危害社会或者社会危害性显著轻微的案件，可适用刑法第13条但书，不作为犯罪处理。即便在特定的环境下，对涉案行为不作犯罪处理面临很大压力，也可以适用刑法第37条这一免除刑罚的规定，在审查起诉阶段做不起诉处理，或者在审判阶段定罪免刑。
在信息时代，为了经济社会发展稳定的大局，国家通常会有一些政策性规定。作为刑事司法，也要贯彻体现政策精神。刑法的性质决定，这些政策性规定本身不应成为刑法解释的内容，不能作为入罪的依据。但是，刑事司法绝不能成为破坏经济社会发展稳定的力量，不能因为机械的司法办案而以法律的名义破坏生产力，而人为地给社会制造不稳定因素。相反，同样可以利用刑法中的管道，根据国家政策的调整，把不具有社会危害性或者社会危害性前显著轻微的行为，不作为犯罪处理，或者退而求其次，在审查起诉阶段做不起诉处理或者在审判阶段定罪免刑。
在信息时代，我们解释刑法时，要坚持严格解释规则，抑制扩张解释刑法这一危险趋势，也要根据社会常识与国家政策精神，避免机械主义，避免将不具有社会危害或者社会危害极小的行为作为犯罪处理，避免因机械司法而影响经济社会的发展稳定。
现今信息时代刑法解释的肆意扩张现象，从今年有关互联网犯罪的司法解释与司法个案可见一斑。
1．司法解释中的刑法解释扩张
刑法解释的扩张，首先体现在最高司法机关的司法解释中。这种解释具有一般适用性，当司法解释扩张时，实际上就是以一种扩张的意见代替了刑法。
为打击侵犯公民个人信息犯罪案件，最高人民法院、最高人民检察院下发了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号），该解释自今年6月1日开始施行。解释的第二条就明确规定：违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。
对于什么是国家规定，刑法第96条明确规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”按照刑法，只有全国人大及其常委会、国务院制定的规范性文件，方可称为国家规定。
该司法解释特意区分“国家规定”与“国家有关规定”，照此逻辑，以后修订刑法时，只要特意不规定“违反国家规定”而只规定“违反国家有关规定”，就可以规避刑法第96条关于国家规定的约束了。而从文义解释的角度，“国家有关规定”指的是国家规定中的有关内容，如果按照司法解释这样来故意歪曲“国家有关规定”的意思，就意味着行为违反规章就会构成犯罪，这与罪刑法定原则中的法律主义原则严重背离，《立法法》第7条与第8条中关于犯罪和刑罚只能制定法律的规定将被彻底架空。
2．司法个案中的刑法解释扩张
全国首例恶意刷信案，是信息时代互联网犯罪中刑法解释扩张的一个极为典型案例。
案件的基本情况是这样的：2013年9月，北京××科技有限公司通过北京万方数据股份有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“PaperPass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务（俗称“论文查重”），由该公司南京分公司即××科技南京公司具体负责运营。
2014年4月，在淘宝网经营论文相似度检测业务的被告人董某为谋取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，多次以同一账号恶意大量购买××科技南京公司淘宝网店铺的商品，其中，4月18日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买120单商品；4月22日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买385单商品；4月23日凌晨指使被告人谢某使用同一账号，恶意购买1000单商品。
2014年4月23日，浙江淘宝网络有限公司认定××科技南京公司淘宝网店铺从事虚假交易，并对该店铺作出商品搜索降权的处罚，后经××科技南京公司线下申诉，于4月28日恢复该店铺商品的搜索排名。被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到××科技南京公司淘宝网店铺的商品，公司经营的经营活动受到影响。经审计，××科技南京公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚而导致的订单交易额损失为人民币159844.29元。
2015年年12月18日，南京市雨花台区人民法院判决认定，被告人董某、谢某出于打击竞争对手的目的，以其他方法破坏生产经营，二被告人的行为均已构成破坏生产经营罪。2016年12月19日，江苏省南京市中级法院二审认定，董某、谢某构成破坏生产经营罪成立。
根据《中华人民共和国刑法》第276条规定，破坏生产经营罪的罪状是：由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营。对于刑法中这种非常不明确、严重违反法治精神的“其他”，在一个法治国家里会被宣布无效。在我国，一般通过同类解释规则来确定其内涵。按照同类解释，毁坏机器设备、残害耕畜是具有严重暴力性的破坏行为，恶意刷信这种网络操作行为绝对不可能与这些暴力破坏生产的行为性质相同、危害相当。
据报道，此案判决前，得到了北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构法学专家背书。判决后，也有学者对这一判决作了理论肯定，认为从此案可以预见，破坏生产经营罪是座富矿，其身份地位可以从“弃儿”上位到“宠儿”。可见，在信息时代对刑法进行扩张解释，具有非常宽广的实践与理论市场。
二、信息时代刑法肆意解释扩张的原因
信息时代，对于网络相关犯罪，刑法扩张解释为什么如此受青睐？其主要原因有三：
一是认为网络犯罪比一般犯罪社会危害性更为严重。为了有效打击这种危害性严重的犯罪，需要对刑法作出较为灵活自由的解释，以维护社会稳定。
二是刑法实质解释论的深入渗透。以清华大学张明楷教授为代表的实质解释论认为，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但处于刑法用语所可能具有的含义范围之内时，如果行为具有严重的社会危害性，具有处罚的必要性与合理性时，可对刑法用语作扩大解释，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。这种理论观点在刑法理论界，尤其是在司法实务界，拥有大量的支持者，甚至盲目崇拜者。这种主张根据行为的社会危害性进行扩张解释的实质解释论，为刑法的肆意扩张提供了理论支撑。
三是刑事司法的政治化。在讲政治、讲大局的“政治正确”观念指导之下，出于维护社会稳定、为经济发展大局创造良好法律环境等理由，将一些与刑法规定有距离的行为作为犯罪予以打击。然而，刑法是在党的领导下，由体现全国人民意志与利益的全国人大制定的，不严格依照刑法办理案件，到底是讲政治还是不讲政治，这是个问题。
三、如何抑制扩张解释刑法的冲动
（一）对刑法肆意扩张解释的危害性要有清醒的认识
在刑法用语所可能具有的含义范围内，考虑到行为的社会危害性（或称法益侵害性），对刑法作扩大解释，实质就是以社会危害性为根本来衡量犯罪。如此解释法律，如此司法，只要当权者认为社会危害性严重的行为，都可以找到一个刑法条款予以扩张，并将其作为犯罪处理，如此一来，罪刑法定原则将被彻底架空，人皆处于难以预测的可能危险之中，侵犯的是我们每个人的利益，影响的是我们每个人的安全，不可不慎。作为法律人，我们应当知道，不是说你是社会精英，刑法就会远离你。恰恰相反，大数据显示，在我国，越是社会地位高的人，越是精英程度高，被作为犯罪处理的几率越高。
为保障我们自身的法律安全，我们应当对刑法的扩张解释持一种警惕的态度，自觉抵制其肆意横行。
（二）坚持刑法严格解释规则
为抑制刑法解释的肆意扩张，法律人当怎么办？最根本的一点，就是在一般情况下要对刑法进行严格解释，而不能自由解释。
对刑法进行严格解释是由刑法的性质及其基本原则所决定的。在法律教科书与课堂上，学者与教师们都在讲一般的法律解释方法，似乎所有部门法的解释方法完全一样。大家似乎忘记了一点，不同的部门法其性质与基本原则并不相同，部门法的性质与基本原则对其解释规则具有制约作用。
以民法与刑法这两个最常见的部门法为例。民法是调整平等主体间财产关系与人身关系的法律，其责任承担的主要方式是财产补偿，民法的基本原则是诚实信用，是一个开放式的原则，对于这种调整市民社会关系的法律，可以根据社会生活及其发展进行自由解释，以填补法律的漏洞。
刑法则不同，刑法是以犯罪与刑罚为主要内容的法律，其责任承担的主要方式是剥夺自由的刑罚，刑法的基本原则是罪刑法定，是一个封闭式的原则，对于刑法规定以外的行为不能解释为犯罪，不得根据社会生活及其发展对法律漏洞进行填补。
因此之故，对民法可以进行自由解释，而对刑法则应坚持严格解释规则。纵观法学发展史，我们可以看到，无论是自由法学还是利益法学，其主张者大都是民法学者，而罕见刑法学者。原因何在？刑法与民法的性质及基本原则不同。
刑法调整的是社会危害最为严重的违法行为，相对于民法却要坚持严格规则主义，在刑法中故意杀人是最严重的犯罪，却要坚持最严格的证明标准。由此可见，以信息时代网络犯罪的社会危害性更为严重为由，对刑法进行扩张解释，其理由明显不能成立。
（三）避免因严格解释刑法而陷入机械司法
在刑法中坚持严格解释规则的同时，也要防止在一些特殊情况下陷入机械主义的泥沼。
坚持纯粹而绝对的严格规则主义与形式理性，在刑事司法中完全排除社会危害性判断的做法，有时候同样为危及国民的自由。在媒体上，在我们身边，常常出现因为在网上购买气枪或者气枪铅弹而以走私武器弹药罪追究刑事责任的案件，有的甚至被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑。对于这类案件，舆论呼声很高，民众认为这样的判决违背了基本的常识，气枪及气枪铅弹怎么会是武器弹药？法官有没有搞错，他们是天外来客吗？
普通国民可以仅仅讲常识，但是作为职业法律人，其每一个法律意见与决定都要有法律依据。在办理这些与人类常识相违背的案件中，我们要寻找如何让常识进入到法律的管道。在我们的刑法中，第13条但书与第37条，就是两条重要的将常识导入刑法的管道。对于那些符合刑法关于犯罪的形式规定，但根据常识不会危害社会或者社会危害性显著轻微的案件，可适用刑法第13条但书，不作为犯罪处理。即便在特定的环境下，对涉案行为不作犯罪处理面临很大压力，也可以适用刑法第37条这一免除刑罚的规定，在审查起诉阶段做不起诉处理，或者在审判阶段定罪免刑。
在信息时代，为了经济社会发展稳定的大局，国家通常会有一些政策性规定。作为刑事司法，也要贯彻体现政策精神。刑法的性质决定，这些政策性规定本身不应成为刑法解释的内容，不能作为入罪的依据。但是，刑事司法绝不能成为破坏经济社会发展稳定的力量，不能因为机械的司法办案而以法律的名义破坏生产力，而人为地给社会制造不稳定因素。相反，同样可以利用刑法中的管道，根据国家政策的调整，把不具有社会危害性或者社会危害性前显著轻微的行为，不作为犯罪处理，或者退而求其次，在审查起诉阶段做不起诉处理或者在审判阶段定罪免刑。
在信息时代，我们解释刑法时，要坚持严格解释规则，抑制扩张解释刑法这一危险趋势，也要根据社会常识与国家政策精神，避免机械主义，避免将不具有社会危害或者社会危害极小的行为作为犯罪处理，避免因机械司法而影响经济社会的发展稳定。
