在建设工程领域，工程总承包、施工总承包是较为常见的承包模式。总承包商承接工程后，通常会进行各种分包，包括施工分包、专业分包、设备、材料分包以及劳务分包等。在总承包商与分包商签订分包合同时，总承包商将总承包合同中的相关要求以及风险转嫁至分包合同中，例如工期、技术指标、违约责任等。在这些条款中，最易导致争议的莫过于有关支付的“背靠背”条款。本文将介绍、剖析“背靠背”条款的相关问题、争议，并对实务操作提出建议。

一、什么是“背靠背”条款

“背靠背”条款（pay when paid；pay if paid）通常是在分包合同中约定的，总承包商在收到业主付款后，再向分包商付款的条款。根据此约定，如果总承包商未能收到业主的付款，那么就有权不向分包商支付相应款项，且不构成违约。

所谓的“背靠背”，并非法定概念，实为行业内的惯常说法。总承包商采用此条款的目的，在于确保其所承包的项目能够维持健康的现金流，力求量入为出。

当然，“背靠背”条款不止是存在于总承包商与分包商的合同中，在分包商的再分包合同中，也同样存在。例如专业分包、劳务分包等。无论是在哪一层级的分包合同中，“背靠背”支付条款的原理并无差异，因此，本文着重以总承包商与分包商这一层分包中的“背靠背”条款为研究对象。

二、“背靠背”条款对工程各方的潜在影响

众所周知，在任何一份经济合同中，支付条款都是核心条款。“背靠背”条款无疑会对分包商、总承包商甚至业主造成实质影响。

(一)对分包商的影响

与未约定“背靠背”条款的分包合同相比，分包商的义务丝毫不变，但权利却可能受到了限制。

1.当总承包商依据“背靠背”条款拒绝分包商的付款请求时，分包商可能无权以此为由中止履行其合同义务，分包商仍须承担延迟交付合同标的的违约责任；

2.分包商在分包合同项下享有的权利与承受的义务不对等；

3.由于分包商在完成分包合同约定的大部分义务后，可能仍未收到同等价值的款项，导致分包商实际上在为业主的工程建设提供“融资”支持。

(二)对总承包商的影响

根据“背靠背”条款，总承包商的权利可能得以扩大，而其义务却得以减轻。

1.总承包商在其总承包合同中可能有权以业主未能付款为由暂停工程，在分包合同中却有权以未收到业主付款为由拒绝分包商的付款请求；

2.总承包商有滥用相对优势地位之嫌；

3.涉嫌逃避企业社会责任，可能有损企业形象。

(三)对业主的影响

虽然业主与分包商之间并无直接的合同关系，但分包商其实也是其供应链上的关键一环。“背靠背条款”对业主的潜在影响包括：

1.当主要的分包商无力垫资时，整个工程项目的建设资金来源将受到严重影响；

2.因业主负有一定的社会责任，应确保其供应链上的所有环节均受到公平对待，因此，其企业形象可能会受到影响。

三、关于“背靠背”条款效力的争议

围绕“背靠背”条款是否有效的争论从未停止过，争论的观点主要分为两派。一派认为“背靠背”条款当然有效，一派认为“背靠背”条款无效。

(一)认为有效的观点

认为该条款当然有效的理由主要有：

1.法无禁止

任何一个合同条款，只要不存在《合同法》第“五十二条”规定的五种情形，就应该是有效的。目前我国并无法律或行政法规明令禁止当事人在合同中约定“背靠背”条款。

2.缔约自由

“背靠背”条款所对应的风险，分包商在签约时就早已知晓。做为“理性经济人”，分包商在签约时理应权衡风险和收益。一旦签约接受该条款，就应承担相应的风险。即使该条款有看似不合理之嫌，那也是“你情我愿”之事。正所谓，“周瑜打黄盖——一个愿打，一个愿挨”。

3.“背靠背”条款本身并非导致拖欠的“罪魁祸首”

由于建设工程领域工程款拖欠现象比较严重，由此引发了较为突出的“三角债”、“农民工讨薪群体事件”等社会问题。但是不能单纯为了解决这些社会问题，就在合同问题上直接否定“背靠背”条款的效力。“背靠背”条款不应成为“替罪羊”。究其根本，这些社会问题并非一个合同条款就能造成的。导致工程款拖欠问题的根本原因在于：

1)工程建设领域的权力寻租、层层转包以及资质挂靠等乱象；

2)业主（建设单位）过分压低承包价格，却仍要求一流品质；总想用奥拓车的价格买到奥迪车；

3)业主（建设单位）在建设资金尚未落实到位的情况下就上马项目，要求承包商垫资承包，通过承包商变相融资；

4)承包商为了完成合同额、营业收入等经营指标，未谨慎研究合同条款、评估风险就草率签约。

因此，不能为了“政治正确”而违背“契约精神”，简单粗暴地否定“背靠背”条款的效力。

(二)认为无效的观点

认为该条款无效的理由主要有：

1.违背公平原则

根据合同相对性原则，总承包商与业主的合同，与分包合同是互为独立的两个合同关系。分包合同中的“背靠背”条款以另一个合同主体的付款与否作为本合同的支付前提条件，然而，业主并非分包合同的签约主体，分包合同根本无法约束业主，也不能为业主设定支付义务。假如业主一直未向总承包商付款，难道分包商就只能一直等下去，而没有丝毫办法么？因此，“背靠背”条款违背了公平原则。

2.助长不诚信行为

“背靠背”条款为总承包商与业主之间串通提供了条件。在某一个工程项目中，为了规避向该项目的分包商支付某一部分的款项，总承包商可以与业主之间协商，将一部分款项转移至另外一个项目合同中支付，而造成分包合同的这一部分款项支付条款一直无法成就。

(三)我国司法界的态度

我国虽然不是判例法国家，但是法院的判决和仲裁的裁决也能反映司法界对该条款效力的态度。与此同时，法院和仲裁机构的判例对合同实务也极具指导意义。

根据《法院对建设工程领域“背靠背”条款处理的常见类型》一文的介绍，作者在法院裁判文书数据库中查找了涉及“背靠背”条款的案例。自2014年1月1日至2015年4月4日，共查找到20例涉及“背靠背”条款的案例。在这些案例中，法院直接或间接肯定“背靠背”条款效力的有12例，直接否定“背靠背”条款效力的有5例，未置可否的有3例。

近四年内，在笔者所供职单位作为当事人参加的十余起仲裁案件中，“背靠背”条款的效力均未被否定。

总体而言，肯定“背靠背”条款效力的观点占据主流地位，但是，我们也不可忽视“背靠背”条款被认定无效的可能性。

四、“背靠背”条款无法回避的难题

如前文所述，“背靠背”条款被司法机构认定无效的可能性较小，但是这并不意味着只要合同中有了这一条款，总承包商就可以一劳永逸，高枕无忧了。正如有些法律条款对当事人有利，但在现实中想要成功运用该法律条款却存在较大的难度。即使“背靠背”条款本身有效，但是要最终实现“背靠背”的目的，还是存在一些无法回避的难题：

(一)因总承包商违约导致未收到业主付款

如果因总承包商违约导致业主依据总承包合同约定拒绝付款，在这种情形下，总承包商是否有权以“背靠背”条款抗辩分包商的付款请求呢？依常理，当事人不应因其自身的过错而受益。

(二)因业主破产导致未收到业主付款

如果总承包合同的业主已经破产，导致总承包商未收到业主的付款或者仅部分受偿，此时总承包商是否有权以“未收到业主付款”或“未足额收到业主付款”为由而拒绝向分包商付款？

(三)总承包合同被终止或解除

如果总承包商与业主的主合同终止或解除，结算后总承包商实际收到的业主付款金额小于若干个分包合同中约定的付款总金额，这种情况下，分包商是否有权要求总承包商足额支付？总承包商是否可以按实际收到的业主付款金额对各分包商按比例分配？

(四)分包合同被终止或解除

假如分包商起诉要求解除分包合同，要求总承包商根据实际发生的工作量结算并付款，总承包商是否有权以“背靠背”条款作为抗辩？虽然《合同法》第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，但是工程合同中的“背靠背”条款是否属于结算条款，本身也存在争议。

(五)业主与总承包商为关联企业

在工程公司的自建自用项目中，业主与总承包商之间为关联企业的情形较为常见。该工程项目的建设单位（业主）通常是总承包商的母公司。除此之外，在工程公司充当社会投资人的PPP项目中，也容易出现这种情形。根据相关政策规定和政府方的要求，PPP项目公司可以将工程发包给社会投资人，而社会投资人通常又是PPP项目公司的控股股东。虽然这些业主与总承包商互为独立法人，但是总承包商所主张的“未收到业主付款”的理由，可能经不住是否诚信、是否有串通行为的质疑。

五、实务建议

结合笔者本人在经办合同业务中的经验，对总承包商如何有效运用“背靠背”条款提出实务建议，供大家参考、讨论。

(一)完善合同条款

为确保“背靠背”条款的有效性和可操作性，在设计合同条款应注意以下事项：

1.明确项目背景情况

即使本项目的业主并非分包合同的签约主体，也应该在分包合同中明确本项目的业主名称及本项目的其他信息。这些信息可添加在合同文本的封面、抬头以及“鉴于条款”中。

2.明确本合同的风险由双方共同承担

在合同协议书或专用条款中明确，本合同的资金全部来源于业主，本合同的标的将用于业主的项目，因此双方同意共同面对、承担业主暂停项目、支付逾期以及业主破产等风险。同时，总承包商可以在分包合同的附件中，说明在总承包合同中业主的支付进度。

3.明确在本合同终止或解除后“背靠背”条款仍然有效

一份完备的合同中通常会明确与保密、知识产权以及争议解决有关的条款在合同终止或解除后仍然有效。可以在这种“仍然有效”的条款范围中增加“背靠背条款”，以规避今后可能出现的争议。

4.在支付条件中增加总承包项目的节点或事件

除了专门的“背靠背条款”，还应在具体的每笔款项的支付条件中，增加本工程（总承包项目工程）的相关节点或事件，构筑“双保险”。比如，“本工程通过热负荷”、“本工程完成竣工验收”以及“总包方与业主完成结算”等等。

以设备分包合同为例，“背靠背”条款的示例如下：

“分包方充分了解并承诺：本合同项下的设备和技术服务是完全为本工程定制的。本工程业主为建设方，总包方的项目资金来源于建设方，因此本工程存在因业主原因付款延迟或不足额支付的风险（包括但不限于业主暂停、业主违约以及业主破产等）。分包方与总包方共同承担这一风险。分包方同意接受本合同每一笔价款支付的前提条件之一为：业主向总包方实际支付的项目资金累计比例不低于本合同所需支付价款的累计比例。因业主原因对本项目款项支付延迟或不足额支付的，分包方无条件同意总包方延迟本合同价款的支付。”

(二)规范签约程序

根据我国《合同法》的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。为了规避“格式条款”之嫌，在签约过程中需要注意以下两点：

1.合同文本中避免出现总承包商的企业标志及其它具备企业特征的水印

很多企业都自行编制了标准合同文本，但是需要注意的是，即使使用了本方的标准合同文本，也不应该在文档的页眉、页脚处添加企业标志或在文档的背景中添加企业标志等具备本企业特征的水印，以免合同中的条款被认定为时“预先拟定”的。

2.在招标、询价过程中不应排斥分包商就合同条款提出偏离的权利

在实践中会经常发现，有些比较强势的“甲方”会在招标文件或询价文件中强调，“投标人不得提出商务偏离”或“投标人就XX条款提出偏离的视为废标”等，不一而足。更有甚者，有的招标人在开始商务谈判或接收投标文件之前，就要求全部投标人或乙方的授权代理人在其事先准备好的合同模板上签字确认。此后无论是哪家中标或成交，就只以合同模板为准签订合同，不再就合同条款进行磋商。如果这样操作，实际上就构成了“未与对方协商的条款”。所以，在实践操作过程中，即使总承包商在交易中占据优势地位，也不应该如此直接地排除对方的权利，否则，总承包商今后也难以让人相信该合同是经双方充分协商形成的。

(三)加强合同履行管理

1.严格按分包合同的约定付款

在对分包商的付款时，总承包商须注意控制支付进度，一定要与总承包合同中的实际收款比例匹配。

2.积极收集、保全分包商的违约证据

在合同履行过程中，对于分包商出现的违约行为，例如工期延误、质量缺陷等，总承包商一定要及时收集、保全相关证据。因为分包商的违约将导致总承包商对业主违约，如果业主因此拒绝付款时，总承包商依据“背靠背”条款抗辩分包商的付款请求时理由将更为充分。

3.严格按总承包合同履行义务、主张权利

总承包商在履行总承包合同时，应注意严格按合同约定履行义务，尤其是可能会导致业主有权拒绝或延迟付款的义务。如果业主违约逾期支付或未能付款时，总承包商应积极向业主主张付款，并保留相关证据。

此外，总承包商应及时与业主对账，明确业主在总承包合同中的实际付款情况。在总承包商与业主同时有多个总承包合同正在履行时，更有必要确认业主在每个工程项目的付款情况，以便今后举证。

(四)在国外签订分包合同时应先查明当地法律

对于在国外承揽的工程项目，总承包商在签订分包合同前，应先查明工程所在国的相关法律规定，确认“背靠背”条款是否为当地法律所禁止。即使分包合同中约定的准据法为中国法律或其它非工程所在地国家的法律，但是不排除这种条款有可能违背了当地的公共政策（Public Policy）或其它强制性法律规定。

例如，美国有的州颁布法令规定此类条款为不可强制执行（unenforceable）条款，有的州的法院认为该条款违反了公共政策。

近年来，以英国为首的澳大利亚、新西兰、新加坡以及马来西亚等英联邦国家，也都先后颁布了专门的法令，明确规定在建设工程领域的合同中，“Pay When Paid”、“Pay If Paid”条款一律无效。

所以，总承包商在国外承包工程签订分包合同时，不可盲目照搬国内经验。在总承包项目的投标阶段，总承包商就应事先查明工程所在地国家的相关法律规定，研究业主的支付风险能否转嫁至分包商。