律师随笔
不转移所有权的房屋买卖合同担保是否有效？
作者：110网 律师 时间：2019年05月08日
不转移所有权的房屋买卖合同担保是否有效？
在民间借贷中，让与担保方式广泛运用，与日德台湾等地区通过判例确认其非典型担保的效力相同，我国在实践中，大量判例确认了让与担保的法律效力，对于物权效力（优先受偿权）则各地判例有所不同。与让与担保容易混淆的另外一种非典型担保方式是通过签订房屋买卖合同方式对主债权进行担保，这种担保方式否有效同样对债权人影响巨大。
该担保形式一般操作方式为：就同一笔债务，债权人和债务人同时签订两份合同，一份借款合同，一份房屋买卖合同，借款合同中规定房屋买卖合同系担保用途，若债务人未能按期还债或丧失偿债能力，则用抵押物来抵顶欠款，通过房屋买卖合同方式实现。这种非典型担保没有预先转移房屋所有权，所以不是让与担保，是否有效关乎债权人利益，进而关乎金融市场稳定。
在实践中，部分法院认为，房屋买卖合同缺乏关于房屋买卖的真实意思表示，且这种抵押担保方式与禁止流押的规定冲突，应属于无效。但2011年最高人民法院一份民事判决书维持了这种担保的法律有效性，意义重大。
根据最高人民法院在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（案号（2011）民提字第344号）一案阐述的裁判要旨，如果要实现这种非典型担保的法律有效性，至少需要：
1、同时签订借款协议和房屋买卖合同两份法律文件，办理备案登记但是并不过户。在借款协议到期后签订的用房屋偿还债务的协议属于债务到期后以物抵债，最高人民法院民一庭、民二庭采取实践性合同定性，研究室和审监庭则采取诺成性合同定性，适用规则与本案有所不同。
2、借款协议约定在债务人没有到期偿还债务或无力清偿时，以房屋抵顶借款但是不可约定房屋所有权归债权人所有。这一点是判断该担保方式是否有效的关键点。我们认为该模式获得法庭认可的核心合同架构设计逻辑应该是：不能偿还债务时，借款本金抵充的是房产买卖合同的购房款，属于金钱债务互抵，不是所有权直接为债权人所有！
3、在模式设计中，债权人想获得抵押物必须通过要求履行房屋买卖合同来实现。这一点是避免流抵的重要条件。
4、给予债务人履行借款协议和房产买卖合同的选择权，以防止债务人利益受到不合理损害，冲击禁止流抵的立法本意。
样一个交易模式，不同的文字表述而导致最终法院定性完全不同，对于起草协议的律师而言责任重大，需要精雕细琢。随着律师责任的不断加重，类似担保协议的架构设计和文书起草对律师的文字功底，对法条的精准理解，对法院实践中裁判规则的适用要求越来越高。
需要注意的是，最高院在裁判中也提到了对债务人的保护，即债务人如果认为履行房产买卖合同对其严重不公，可以向法院申请撤销房屋买卖合同，理由应当是房产价值远远大于借款金额。
该案件最高人民法院的再审裁判要旨：
“最高院经再审审理认为：本案中，双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。从十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面:其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行，借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行玖法规的强制性规定。
实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同：其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合禁止流押的规定。
综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。最高人民法院据此判决如下： 撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决；维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。”
在民间借贷中，让与担保方式广泛运用，与日德台湾等地区通过判例确认其非典型担保的效力相同，我国在实践中，大量判例确认了让与担保的法律效力，对于物权效力（优先受偿权）则各地判例有所不同。与让与担保容易混淆的另外一种非典型担保方式是通过签订房屋买卖合同方式对主债权进行担保，这种担保方式否有效同样对债权人影响巨大。
该担保形式一般操作方式为：就同一笔债务，债权人和债务人同时签订两份合同，一份借款合同，一份房屋买卖合同，借款合同中规定房屋买卖合同系担保用途，若债务人未能按期还债或丧失偿债能力，则用抵押物来抵顶欠款，通过房屋买卖合同方式实现。这种非典型担保没有预先转移房屋所有权，所以不是让与担保，是否有效关乎债权人利益，进而关乎金融市场稳定。
在实践中，部分法院认为，房屋买卖合同缺乏关于房屋买卖的真实意思表示，且这种抵押担保方式与禁止流押的规定冲突，应属于无效。但2011年最高人民法院一份民事判决书维持了这种担保的法律有效性，意义重大。
根据最高人民法院在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（案号（2011）民提字第344号）一案阐述的裁判要旨，如果要实现这种非典型担保的法律有效性，至少需要：
1、同时签订借款协议和房屋买卖合同两份法律文件，办理备案登记但是并不过户。在借款协议到期后签订的用房屋偿还债务的协议属于债务到期后以物抵债，最高人民法院民一庭、民二庭采取实践性合同定性，研究室和审监庭则采取诺成性合同定性，适用规则与本案有所不同。
2、借款协议约定在债务人没有到期偿还债务或无力清偿时，以房屋抵顶借款但是不可约定房屋所有权归债权人所有。这一点是判断该担保方式是否有效的关键点。我们认为该模式获得法庭认可的核心合同架构设计逻辑应该是：不能偿还债务时，借款本金抵充的是房产买卖合同的购房款，属于金钱债务互抵，不是所有权直接为债权人所有！
3、在模式设计中，债权人想获得抵押物必须通过要求履行房屋买卖合同来实现。这一点是避免流抵的重要条件。
4、给予债务人履行借款协议和房产买卖合同的选择权，以防止债务人利益受到不合理损害，冲击禁止流抵的立法本意。
样一个交易模式，不同的文字表述而导致最终法院定性完全不同，对于起草协议的律师而言责任重大，需要精雕细琢。随着律师责任的不断加重，类似担保协议的架构设计和文书起草对律师的文字功底，对法条的精准理解，对法院实践中裁判规则的适用要求越来越高。
需要注意的是，最高院在裁判中也提到了对债务人的保护，即债务人如果认为履行房产买卖合同对其严重不公，可以向法院申请撤销房屋买卖合同，理由应当是房产价值远远大于借款金额。
该案件最高人民法院的再审裁判要旨：
“最高院经再审审理认为：本案中，双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。从十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面:其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行，借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。
关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行玖法规的强制性规定。
实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同：其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合禁止流押的规定。
综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。最高人民法院据此判决如下： 撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决；维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。”
