律师随笔
以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果
作者：110网 律师 时间：2019年05月08日
以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果
买卖型担保的法律定位与司法裁判事关私法自治、诚实信用等重要民法理念，如何妥当解释其法律构成对司法及民法典立法均具有重要意义。
“民间借贷司法解释”出台之前的实务案例中，以“朱俊芳案”“嘉美案”“吴俊妮案”为典型，它们分别代表了3种十分不同的裁判路径。“朱俊芳案”中，最高人民法院认为，“双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。”“嘉美案”中，最高人民法院实际上是将买卖合同的担保界定为让与担保，因买卖合同的实际后果是取得商品房的所有权，而该所有权取得“违反了禁止流押原则”，故合同无效。“吴俊妮案”中，法院认为，“如果《商品房买卖合同》中售房方并未准备实际交付房屋，而购房一方亦不关心取得所购房屋产权。且双方当事人的关注点集中在《回购协议》及其相应的违约金上，则足以证明双方之间真实的法律关系是民间借贷。”
“民间借贷司法解释”于2015年9月1日施行后，各地法院裁判情况发生了一些变化。
司法实务发展出了限制适用第24条第1款的情形。但是，第24条仍存在如下问题：
第一，过多干预了私法自治。第24条所隐含的“名为买卖，实为借贷”的解释路径忽视了当事人交易的真实意图，即基于买卖合同的担保作用来安排交易，买卖合同的订立是双方的真实意思表示，而非虚假的意思表示。且债权人选择借贷关系诉讼还是买卖合同关系诉讼，是债权人的自由，法律在无足够充分且正当理由的前提下，不得对民事主体的自由作出限制；
第二，不当加重了债权人的举证负担。如果对买卖合同不予审理，则势必迫使当事人另行以借贷纠纷起诉。可在当事人并未订立书面借贷合同的情形下，让原告放着有书面证据支持的买卖关系不用，而去主张没有书面证据的借贷关系，必然不当加重原告的举证负担，造成举证困难；
第三，违反诚实信用，增加违约的道德风险。依第24条，当事人所订立的买卖合同相当于在当事人之间不发生任何拘束力，这意味着当事人在借款当时可以任意答应订立买卖合同以抵偿借款，但事后却可以主张买卖合同无效，并无需履行买卖合同之义务，其后果必是违约的道德风险剧增。
现有学说在解释此类以他种给付（买卖之债）代替原定给付（借贷之债）的行为时有两个方向：一个是解释为以物抵债之清偿，其学说有“代物清偿预约”“附条件代物清偿”“债之更改”等理论形态；另一个是解释为担保，其学说有“让与担保说”“后让与担保说”“抵押权说”等。
代物清偿预约者，乃债务成立之时，当事人附带约定，将来如不履行时，得以他种给付代替原定给付之契约。所谓“预约”，乃是约定将来订立本约之契约，而本约为履行该预约而订立的契约。因而，代物清偿预约并非代物清偿之预约，代物清偿亦非代物清偿预约之本约。当代物清偿预约所约定的条件成就时，即发生履行代物清偿预约约定的“得以他种给付代替原定给付”之效力，而无须再另订作为本约的代物清偿协议。故以“代物清偿预约”名之，不无商榷之余地。
学说上也有认为“以买卖合同担保借贷债务”属“附停止条件代物清偿”。然而，代物清偿的效力发生与否实则最终又取决于代物清偿的界定，若认代物清偿为要物契约，则非现实给付不足以成立代物清偿契约，纵然债务人不履行债务的条件成就，代物清偿契约亦不成立，债权人亦无从请求相对人为他种给付。于此，尚需探讨的是，所附的停止条件究竟为代物清偿契约之条件抑或是代物清偿合意之条件？若为前者，停止条件成就则代物清偿契约效力发生，即使得债务人负有转移所有权之义务，但债权人并不因代物清偿契约生效而直接取得所有权。故而，以此适用流押禁止之规定便有不妥，因流押禁止乃针对物权契约而言，债权契约并不在禁止之列；若为后者，则解释上仍有不通。物权合意本不得附条件，且物权合意本身并不依意思表示发生效力而须以公示为要件，在未完成物权公示之前，纵然所附条件成就，物权亦无法转移。故而，“附停止条件代物清偿说”并无实益。
将买卖型担保类比让与担保，其论据是两者在实际结果上的相似性：履行买卖合同会产生债权人取得所有权的结果，该结果与让与担保之效果无异。然而，以买卖合同作为担保，不动产所有权于买卖合同订立时尚未移转，其间尚无物权产生，即便买卖合同已经办理备案登记，所有权仍未转移，故不宜将买卖型担保界定为“让与担保”。移转所有权的请求权是请求权而不是所有权，该请求权实际上受到买卖之双务合同关系的拘束，与单纯的所有权取得显然不同，亦不能将其界定为“物权形态”的“后让与担保”。“抵押权说”主张不必另设“后让与担保”制度，通过适用抵押权之拍卖、清算等规则即可解决买卖型担保问题。但不无疑问的是，在私法自治的意义上如何将买卖合同的意思表示解释成设立抵押权的意思表示呢？且就不动产而言，采“抵押权说”就会面临如何将买卖合同进行登记公示的困境：是办理抵押权设立登记呢，还是办理抵押权预告登记？
买卖型担保兼具买卖、借贷、担保之事实要素属性，单一地以代物清偿、债之更改等债法路径来解释会忽略买卖合同的担保功能，显已超越了其学说之射程范围；而单一地以物权担保路径去解释又会忽略买卖合同与借款合同的债法性要素，故前述学说均无法圆满地、融贯地解释买卖型担保。
买卖型担保应综合借贷、买卖和担保之规范予以构建，学理上应以尊重当事人意思自治为基础，可以通过清偿性规范与担保性规范来处理两债之间的关系。
解释论改进：1.性质界分：区分担保性买卖合同和抵债性买卖合同。买卖合同的功能在于担保借款合同的履行，具有担保性能；买卖型担保因不具有清偿性质，故在学理基础上不宜采用“代物清偿”“债之更改”等学说来进行解释。相应地，亦不能将其界定为要物合同，否则，既与人们通常所理解的买卖合同的性质不符，也不符合当事人的意思，因为当事人的意思并不是要让买卖合同在履行所有权移转义务之后才生效。故而，用作借贷担保的买卖合同为非要物合同，其成立生效显然不能依据清偿行为的要件作为判断依据，而只能依据负担行为的一般生效规则予以判断。2.自治法理：依据自治原则判断买卖合同的订立是否消灭原借款债务。新债的设立是否消灭原借贷之债应取决于当事人的意思，基于意思自治原则，当事人有约定的应遵从约定；若当事人就是否消灭旧债无明确约定的，不能将买卖合同的订立视为借款合同当然消灭。3.借贷法律规范的适用：借贷债务的真实性、合法性审查。买卖合同中的购房款系由原借款合同中的借款本息“转化”而来，买卖合同的审理需要考察购房款的原始构成，将购房款还原为原借款本息，并对借款本息的合法性予以审查。4.买卖合同中关于违约金条款的适用问题。因买卖合同之购房款系由借款本息转化而来，原借款本息构成了“已付房款”，买卖合同产生的债虽名为“新债”，但实际上是“借款本息”之旧债的“替代”，两者之间本为同一笔债务。在此意义上，买卖合同中迟延违约金的约定不能独立于原借款本息之债的范围，而应优先适用“民间借贷司法解释”第26条。5.买受人的履行选择权。于债权人有利的角度而论，在当事人无特别约定时，应由债权人选择请求履行。当新债旧债均已届清偿期的，于新债务不履行时，其旧债务仍不消灭，债权人可请求履行新债务，也可请求履行旧债务。6.买卖合同与借款合同的时效。买卖合同与借款合同的时效问题不能依据“新债清偿说”予以解释。买卖合同的订立并不立即中断借款合同的时效，因为，只有等到借款合同届期不履行时，买卖合同才发生效力，债权人也才可以请求履行买卖合同，故而，借款合同的时效起算应当视为延长至买卖合同履行期届满之时。
立法论上清算规则的构建：1.清算规则：清算法理来自于让与担保的法律实践，清算法理的论据乃是基于“事务的本质”，而“事务本质说”蕴含了类型化及类推的法律思想，即买卖型担保与让与担保在性质上具有相似性，可以进行类比而类推适用其清算规则。2.交还请求权。依担保之法理，因担保而可实现的债权应不能超过主债权的额度，交还请求权被认为是根植于担保法本身的性质的。
买卖型担保为契约性质的担保，买卖合同订立后并未直接转移所有权，尚不发生物权变动的效力，故而，买卖型担保无对抗第三人的效力，破产清算时买受人亦不享有别除权。经预告登记的买卖型担保的法律效果应参照物权担保进行解释，解释论上应承认该种经预告登记的所有权移转请求权具有优先效力和对抗效力，预告登记权利人可以对抗出卖人的债权人、已登记的次买受人和后设立的抵押权人。
借贷、买卖、担保是买卖型担保的三个基本事实要素，相应地，法律规则和解释理论均应构建在这三种基本属性之上。故而，在解释论上，买卖型担保纠纷的审理需要以借贷事实为基础审查借贷法律关系与利息问题，以买卖事实为基础确定标的物所有权移转请求权，并依据预告登记与否判定其是否具有对抗第三人的效力问题。在买卖之债与借贷之债的关系上，首先应依据自治原则来确定买卖之新债的设立是否终止借贷之旧债，当事人没有约定的，不能一般性地视为买卖之债的设立即终止借贷之债。
在立法论上，应以担保事实要素为基础构建标的物之清算与交还请求权问题。建议在我国的民法典物权编中增设让与担保一章，对清算义务和交还请求权作出一般规定，同时规定买卖型担保条文。具体条文建议如下：
第n条：当事人以签订买卖合同作为借贷合同的担保的，不具有合同法第52条的无效情形的，合同有效。
债务人不履行到期债务，债权人有权请求履行借贷合同或请求履行买卖合同，但当事人另有约定的除外。
第n＋1条：债权人请求履行买卖合同的，所有权移转时应进行清算。标的物评估额超出借款额的，债权人应将超出部分返还给债务人。标的物评估额不足以清偿借款的，债权人就不足部分有权请求债务人清偿。
买卖型担保的法律定位与司法裁判事关私法自治、诚实信用等重要民法理念，如何妥当解释其法律构成对司法及民法典立法均具有重要意义。
“民间借贷司法解释”出台之前的实务案例中，以“朱俊芳案”“嘉美案”“吴俊妮案”为典型，它们分别代表了3种十分不同的裁判路径。“朱俊芳案”中，最高人民法院认为，“双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。”“嘉美案”中，最高人民法院实际上是将买卖合同的担保界定为让与担保，因买卖合同的实际后果是取得商品房的所有权，而该所有权取得“违反了禁止流押原则”，故合同无效。“吴俊妮案”中，法院认为，“如果《商品房买卖合同》中售房方并未准备实际交付房屋，而购房一方亦不关心取得所购房屋产权。且双方当事人的关注点集中在《回购协议》及其相应的违约金上，则足以证明双方之间真实的法律关系是民间借贷。”
“民间借贷司法解释”于2015年9月1日施行后，各地法院裁判情况发生了一些变化。
司法实务发展出了限制适用第24条第1款的情形。但是，第24条仍存在如下问题：
第一，过多干预了私法自治。第24条所隐含的“名为买卖，实为借贷”的解释路径忽视了当事人交易的真实意图，即基于买卖合同的担保作用来安排交易，买卖合同的订立是双方的真实意思表示，而非虚假的意思表示。且债权人选择借贷关系诉讼还是买卖合同关系诉讼，是债权人的自由，法律在无足够充分且正当理由的前提下，不得对民事主体的自由作出限制；
第二，不当加重了债权人的举证负担。如果对买卖合同不予审理，则势必迫使当事人另行以借贷纠纷起诉。可在当事人并未订立书面借贷合同的情形下，让原告放着有书面证据支持的买卖关系不用，而去主张没有书面证据的借贷关系，必然不当加重原告的举证负担，造成举证困难；
第三，违反诚实信用，增加违约的道德风险。依第24条，当事人所订立的买卖合同相当于在当事人之间不发生任何拘束力，这意味着当事人在借款当时可以任意答应订立买卖合同以抵偿借款，但事后却可以主张买卖合同无效，并无需履行买卖合同之义务，其后果必是违约的道德风险剧增。
现有学说在解释此类以他种给付（买卖之债）代替原定给付（借贷之债）的行为时有两个方向：一个是解释为以物抵债之清偿，其学说有“代物清偿预约”“附条件代物清偿”“债之更改”等理论形态；另一个是解释为担保，其学说有“让与担保说”“后让与担保说”“抵押权说”等。
代物清偿预约者，乃债务成立之时，当事人附带约定，将来如不履行时，得以他种给付代替原定给付之契约。所谓“预约”，乃是约定将来订立本约之契约，而本约为履行该预约而订立的契约。因而，代物清偿预约并非代物清偿之预约，代物清偿亦非代物清偿预约之本约。当代物清偿预约所约定的条件成就时，即发生履行代物清偿预约约定的“得以他种给付代替原定给付”之效力，而无须再另订作为本约的代物清偿协议。故以“代物清偿预约”名之，不无商榷之余地。
学说上也有认为“以买卖合同担保借贷债务”属“附停止条件代物清偿”。然而，代物清偿的效力发生与否实则最终又取决于代物清偿的界定，若认代物清偿为要物契约，则非现实给付不足以成立代物清偿契约，纵然债务人不履行债务的条件成就，代物清偿契约亦不成立，债权人亦无从请求相对人为他种给付。于此，尚需探讨的是，所附的停止条件究竟为代物清偿契约之条件抑或是代物清偿合意之条件？若为前者，停止条件成就则代物清偿契约效力发生，即使得债务人负有转移所有权之义务，但债权人并不因代物清偿契约生效而直接取得所有权。故而，以此适用流押禁止之规定便有不妥，因流押禁止乃针对物权契约而言，债权契约并不在禁止之列；若为后者，则解释上仍有不通。物权合意本不得附条件，且物权合意本身并不依意思表示发生效力而须以公示为要件，在未完成物权公示之前，纵然所附条件成就，物权亦无法转移。故而，“附停止条件代物清偿说”并无实益。
将买卖型担保类比让与担保，其论据是两者在实际结果上的相似性：履行买卖合同会产生债权人取得所有权的结果，该结果与让与担保之效果无异。然而，以买卖合同作为担保，不动产所有权于买卖合同订立时尚未移转，其间尚无物权产生，即便买卖合同已经办理备案登记，所有权仍未转移，故不宜将买卖型担保界定为“让与担保”。移转所有权的请求权是请求权而不是所有权，该请求权实际上受到买卖之双务合同关系的拘束，与单纯的所有权取得显然不同，亦不能将其界定为“物权形态”的“后让与担保”。“抵押权说”主张不必另设“后让与担保”制度，通过适用抵押权之拍卖、清算等规则即可解决买卖型担保问题。但不无疑问的是，在私法自治的意义上如何将买卖合同的意思表示解释成设立抵押权的意思表示呢？且就不动产而言，采“抵押权说”就会面临如何将买卖合同进行登记公示的困境：是办理抵押权设立登记呢，还是办理抵押权预告登记？
买卖型担保兼具买卖、借贷、担保之事实要素属性，单一地以代物清偿、债之更改等债法路径来解释会忽略买卖合同的担保功能，显已超越了其学说之射程范围；而单一地以物权担保路径去解释又会忽略买卖合同与借款合同的债法性要素，故前述学说均无法圆满地、融贯地解释买卖型担保。
买卖型担保应综合借贷、买卖和担保之规范予以构建，学理上应以尊重当事人意思自治为基础，可以通过清偿性规范与担保性规范来处理两债之间的关系。
解释论改进：1.性质界分：区分担保性买卖合同和抵债性买卖合同。买卖合同的功能在于担保借款合同的履行，具有担保性能；买卖型担保因不具有清偿性质，故在学理基础上不宜采用“代物清偿”“债之更改”等学说来进行解释。相应地，亦不能将其界定为要物合同，否则，既与人们通常所理解的买卖合同的性质不符，也不符合当事人的意思，因为当事人的意思并不是要让买卖合同在履行所有权移转义务之后才生效。故而，用作借贷担保的买卖合同为非要物合同，其成立生效显然不能依据清偿行为的要件作为判断依据，而只能依据负担行为的一般生效规则予以判断。2.自治法理：依据自治原则判断买卖合同的订立是否消灭原借款债务。新债的设立是否消灭原借贷之债应取决于当事人的意思，基于意思自治原则，当事人有约定的应遵从约定；若当事人就是否消灭旧债无明确约定的，不能将买卖合同的订立视为借款合同当然消灭。3.借贷法律规范的适用：借贷债务的真实性、合法性审查。买卖合同中的购房款系由原借款合同中的借款本息“转化”而来，买卖合同的审理需要考察购房款的原始构成，将购房款还原为原借款本息，并对借款本息的合法性予以审查。4.买卖合同中关于违约金条款的适用问题。因买卖合同之购房款系由借款本息转化而来，原借款本息构成了“已付房款”，买卖合同产生的债虽名为“新债”，但实际上是“借款本息”之旧债的“替代”，两者之间本为同一笔债务。在此意义上，买卖合同中迟延违约金的约定不能独立于原借款本息之债的范围，而应优先适用“民间借贷司法解释”第26条。5.买受人的履行选择权。于债权人有利的角度而论，在当事人无特别约定时，应由债权人选择请求履行。当新债旧债均已届清偿期的，于新债务不履行时，其旧债务仍不消灭，债权人可请求履行新债务，也可请求履行旧债务。6.买卖合同与借款合同的时效。买卖合同与借款合同的时效问题不能依据“新债清偿说”予以解释。买卖合同的订立并不立即中断借款合同的时效，因为，只有等到借款合同届期不履行时，买卖合同才发生效力，债权人也才可以请求履行买卖合同，故而，借款合同的时效起算应当视为延长至买卖合同履行期届满之时。
立法论上清算规则的构建：1.清算规则：清算法理来自于让与担保的法律实践，清算法理的论据乃是基于“事务的本质”，而“事务本质说”蕴含了类型化及类推的法律思想，即买卖型担保与让与担保在性质上具有相似性，可以进行类比而类推适用其清算规则。2.交还请求权。依担保之法理，因担保而可实现的债权应不能超过主债权的额度，交还请求权被认为是根植于担保法本身的性质的。
买卖型担保为契约性质的担保，买卖合同订立后并未直接转移所有权，尚不发生物权变动的效力，故而，买卖型担保无对抗第三人的效力，破产清算时买受人亦不享有别除权。经预告登记的买卖型担保的法律效果应参照物权担保进行解释，解释论上应承认该种经预告登记的所有权移转请求权具有优先效力和对抗效力，预告登记权利人可以对抗出卖人的债权人、已登记的次买受人和后设立的抵押权人。
借贷、买卖、担保是买卖型担保的三个基本事实要素，相应地，法律规则和解释理论均应构建在这三种基本属性之上。故而，在解释论上，买卖型担保纠纷的审理需要以借贷事实为基础审查借贷法律关系与利息问题，以买卖事实为基础确定标的物所有权移转请求权，并依据预告登记与否判定其是否具有对抗第三人的效力问题。在买卖之债与借贷之债的关系上，首先应依据自治原则来确定买卖之新债的设立是否终止借贷之旧债，当事人没有约定的，不能一般性地视为买卖之债的设立即终止借贷之债。
在立法论上，应以担保事实要素为基础构建标的物之清算与交还请求权问题。建议在我国的民法典物权编中增设让与担保一章，对清算义务和交还请求权作出一般规定，同时规定买卖型担保条文。具体条文建议如下：
第n条：当事人以签订买卖合同作为借贷合同的担保的，不具有合同法第52条的无效情形的，合同有效。
债务人不履行到期债务，债权人有权请求履行借贷合同或请求履行买卖合同，但当事人另有约定的除外。
第n＋1条：债权人请求履行买卖合同的，所有权移转时应进行清算。标的物评估额超出借款额的，债权人应将超出部分返还给债务人。标的物评估额不足以清偿借款的，债权人就不足部分有权请求债务人清偿。
