一、法律规定梳理分析及证据准备意见

（一）《婚姻法》及其司法解释相关规定梳理分析

关于抚养的问题，不一定是出现在离婚案件中，现实生活是复杂的，在男女双方并未离婚的情况下，也会产生抚养费的问题，根据《婚姻法》第二十一条第一款、第二款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”这即是在婚姻关系存续期间也会发生的问题，关于抚养，只要父母不履行抚养义务，未成年的或不能独立生活的子女都有权要求给付抚养费，这是赋予子女的权利，构成父母的义务，并不以父母离婚为前提。

再就是离婚案件中，《婚姻法》第二十五条第二款规定很明确：“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。” 第三十六条：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”结合《婚姻法司法解释（三）》第三条：“婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”即便子女不是随同自己生活的一方，只是表述为“不直接抚养”的生父或生母，并非离婚之后另一方就丧失抚养权了，这是作为代理人一定要跟当事人强调的，笔者经常遇到当事人认为抚养权归对方，自己出了抚养费就没有义务了，并非如此，只不过是间接抚养，生父母在子女能独立生活前一直有抚养义务，负担抚养费只是一个部分，作为父母要承担的义务还是一样存在，当然作为父母今后涉及子女对其赡养甚至是继承的问题也不会因离婚而结束。另外，关于抚养期间，需要注意的是这里的表述是“直至子女能独立生活为止”，独立生活并不意味着18岁，虽然《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止，但还有特殊情况，即尚在校就读的，只要还没有独立生活的条件，包括大学期间，父母的抚养义务一直存在。

笔者还遇到过一起咨询，女方询问双方离婚后又复婚，抚养权之前归女方，现在复婚后怎么处理，这只不过是婚姻状态的一个变化，双方的抚养权一直存在，只不过离婚后男方的抚养义务是间接的，复婚后变为直接的抚养。

（二）《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定梳理分析

1、抚养权

关于抚养权，法院审理是有一定原则的，即从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。也就是说关于抚养权是综合考虑的问题，并非经济能力一个方面。

首先，从子女年龄上看，两周岁以下的子女，一般随母方生活，除了母亲有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病、有抚养条件不尽抚养义务类似情况的，父亲又要求抚养，一般由母亲直接抚养。两周岁以上的子女，有这几种情形的抚养权优先考虑：已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；无其他子女，而另一方有其他子女的；子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。在证据准备上，应当着重结合上述四点提出，当然，并非只要出现这几种情形之一，直接抚养权就一定归属于这一方，还是要结合其他情况综合考虑，原则是有利于子女身心健康，保障子女的合法权益。而十周岁以上的未成年子女的意见可以作为考虑标准，法院一般也会询问十周岁以上未成年子女的意见，包括可以书写书面的意见提交法庭作为证据材料，以争取直接抚养权。但这种参考不是必须的，而是考虑的一个方面，具体案件分析下文详述。

其次，关于抚养权的主体，抚养权应当是父母抚养子女，而并非祖父母、外祖父母，不乏在离婚案件中，当事人一方陈述自己父母有条件有能力抚养孙子女、外孙子女，笔者认为这样的理由是有条件的，在保障总原则的情况下，父母条件又差不多，此时的抚养权可以考虑子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，这种情况只是可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑，直接抚养子女的应当还是父母。

最后，就是关于轮流抚养子女的问题，在遇到具体的案件之前笔者没有考虑过这一点，但是实务中确实会发生这种情况，而轮流抚养子女也是有利于子女身心健康，保障子女的合法权益的一种方式，只不过还有前提条件是不能影响子女的正常生活、学习，即在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，法院可予准许。

2、抚养费

关于抚养费的确定，涉及最多的就是数额和给付时间的问题，首先第七条有明确规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”实际需要、负担能力、当地实际生活水平是原则，20%～30%只是一个参考标准，子女的抚养费实务中是这样计算的，如间接抚养的一方承担3000元，那直接抚养的一方仍然也是3000元，孩子抚养费一个月就是6000元，所以在一些案件中，代理人提出抚养费要1万元的计算并不符合这一条的原则，实际需要是考虑的标准之一，间接抚养的一方支付1万元，那么直接抚养的一方也是1万元，一个月2万元抚养子女的标准明显超出了实际需要。另外就是抚养费能否一次性给付的问题，一般来说抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。

最后，广州婚姻律师还想强调的一点是不论直接抚养权还是抚养费的数额，都是可变的，在遇到：与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；有其他正当理由等情况下可以变更抚养权。在遇到：原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；有其他正当理由且父母又有能力的情况下可以变更抚养费，在证据准备方面应当结合上述规定，变更抚养费是子女的权利，原告应为子女一方。

抚养费是支付给子女的，并非支付给离婚案件中的另一方，有的当事人在离婚案件中，财产分割给了直接抚养子女一方一部分，其就理所当然地不支付抚养费，笔者认为这样的行为严重损害了子女的利益，也是违反抚养义务的行为，分割财产取得的利益是基于婚姻关系中一方的权利，而子女抚养是人身关系，不能因为婚姻关系的解除而影响子女的抚养。

二、案例分析

由于离婚案件的特殊性，不是所有的离婚案件都文书上网，在现有的文书中，笔者找到两起比较典型的再审案件进行分析。

（一）子女意见仅作为参考

张某、朱某离婚纠纷由广东省高级人民法院再审，案号（2016）粤民申7588号，申请人张某提出女儿已满10周岁，有自主选择的权益与意愿。女儿在一、二审提交了不愿意跟随朱某生活的请愿信，她很害怕朱某的暴力和恐吓言行，女儿明确表示只愿意和张某生活。二审庭审中法官当面听取了女儿的选择意愿，但未依法尊重小孩的意愿。两子女自出生一直由张某的妈妈即小孩奶奶照看，子孙三代建立了深厚感情，张某的妈妈也向法院表达了愿意照看小孩的意愿。朱某一直没有尽到妈妈的抚养义务，且在婚姻内有道德品行不正行为。结合双方的工作、收入等条件，张某认为女儿归其抚养更有利于小孩健康成长。

从张某的陈述中，我们可以解读两条相关法律规定，第一，“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”第二，“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”其主要就是为了说明这两点，子女的意见参考，以及条件相同的情况下祖父母或者外祖父母的照顾能力，成为争取抚养权的条件。

再审法院首先认定张某与朱某对婚生子女均有抚养的权利和义务，这也是笔者一直强调的一点，只是直接抚养和间接抚养的问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。”在本案二审诉讼期间，女儿并未满十周岁，况且子女表达随父或随母共同生活的意见，只是法院考虑归谁抚养的因素之一。根据婚姻法有关规定，子女归谁抚养主要应考虑的原则是有利于孩子健康成长以及兼顾抚养双方的具体情况。本案双方均主张两个子女由一方单独抚养，且调解不成。张某提交的证据并不能证明朱某存在法律规定的不适宜抚养子女的情形，故原审法院依据子女的权益和双方的实际情况综合考虑，判决女儿由朱某抚养，儿子由张某抚养，适用法律并无不当，驳回了申请人的再审申请。

在这个案件中，法院对第五条表明了态度，这是考虑抚养权归属的因素之一，也就是说不能完全听取子女的意见，虽然从表述上看是“应考虑子女的意见”，但是关于抚养权是有总原则的，也就是“从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况”，因此，特别建议在这类案件中不能完全寄希望于子女的陈述，包括在要求变更抚养权的案件中，除了子女的陈述还需要结合其他证据，最主要是有利于子女身心健康以及双方的能力，也就是说不能偏重于一组证据，法院会全面考察抚养能力，结合子女意愿。

（二）综合考虑各个因素

朱某与马某离婚纠纷由江苏省高级人民法院再审，案号（2016）苏民申2872号，申请人马某提出其有条件为女儿提供优质的生活和成长环境，女儿由马某抚养更有利于其成长和生活。朱某在昆山租房居住，没有稳定的工作，其收入只能勉强维持个人生活，没有能力和条件抚养女儿，而马某有稳定的工作和收入，能给女儿提供优质的生活和教育条件，马某有时间、精力、条件照顾女儿；朱某的父母没有时间、精力和能力帮忙照看女儿，而马某的父母有能力和时间帮助马某照顾女儿。女儿如由朱某抚养，将面临无地方住、无法上学、无钱生活等一系列问题，不利于女儿的成长，同时不便于马某行使探视权。

从马某的陈述中，我们也需要解读其依据的法律规定，首先是双方的经济条件，其次也是祖父母、外祖父母的照顾能力，但是从这一点上看，法律规定的表述是“父方与母方抚养子女的条件基本相同”，这是一个前提，如果没有这样的前提，恐怕也不能依据这一法律规定。最后涉及到探视权，这与抚养权的归属没有必然关系，自然也不是考虑因素。

再审法院认定为了保证子女的健康成长，在夫妻离婚纠纷中确定婚生子女抚养权时应综合考虑多种因素，根据法律规定、立法的原则和精神，从子女利益最大化的角度作出决定。具体应综合考虑下列因素：
1.直接抚养人的抚养能力；
2.抚养子女的意愿及对子女的感情和态度；
3.子女的年龄和性别；
4.子女受教育环境的继续性和适应性；
5.其他可供参考的因素。

据此，确定子女的抚养权归属应综合考虑各方因素，物质生活条件仅为其中一部分，而有利于子女生理、心理健康成长的因素亦应作为重点考量。一、二审判决综合考虑女儿父母双方的抚养能力、条件以及女儿未来的成长之需等因素后，从有利于子女健康成长的角度出发判决女儿由母亲朱某抚养，并无不当，驳回了申请人的再审申请。

在这一案件中，我们重点把握的应当是法院罗列的综合考虑因素，甚至包括了法律规定中并未明确的“性别”问题，并且提出了物质生活条件仅为其中一部分，双方的经济能力不是把握案件走向的唯一因素，还会结合有几个子女，平均分配抚养义务等，法院认定的综合考虑因素具体而明确，合法、合理，应当是我们在抚养权案件中把握的关键。

三、结语

不论是从法律依据还是证据角度都对离婚案件中关于抚养子女的问题提出一定思路，但是实务中的情况相较于法律规定的内容肯定更加复杂，只有在把握“有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况”原则的情况下，才能更好地应对。