广州离婚咨询之离婚后能否撤销离婚协议中关于财产的约定

广州婚姻律师以案说法：

案例：甲与乙于2008年10月9日登记结婚。2010年4月6日，甲购买房屋一套，支付首付款292131元，并贷款438000元。甲乙于2011年2月4日生育一子丙。2012年12月27日，甲与乙协议离婚。离婚协议约定：“夫妻2010年购买的房屋属于婚后共同财产，在此期间一直都是夫妻共同偿还。此房屋所有权归儿子丙所有，房屋过户必须在孩子18岁前办理完毕。该离婚协议在民政局备案，甲领取房产证后在报纸发表撤销赠与声明一则，载明：乙（暨丙法定代理人）我与你于2012年12月27日签订离婚协议后离婚。该离婚协议约定，2010年购买的房屋属于夫妻共同财产，此房屋所有权归儿子丙所有。该房屋实际为本人父母付款购买，为我个人单独财产。上述约定实质为我赠与给你部分份额（约定属于夫妻共同财产），我和你又共同赠与给儿子刘某。现我郑重向你声明，我撤销对你个人的赠与，同时撤销对儿子丙的赠与，特此通知。后丙起诉要求甲协助办理过户。

争议焦点：甲婚前财产在离婚协议中约定为夫妻共同财产的约定是否有效？甲能否依据合同法撤销其在离婚协议中约定的对乙和丙的赠与？

案件的思考

一、婚前财产在离婚协议中约定为夫妻共同财产的约定是否有效

本案中该房屋是个人财产还是夫妻共同财产，该房屋为甲父母出资为乙方购买，并登记在甲名下根相关法律规定涉案房屋应为甲的个人财产。但是《离婚协议书》中关于涉案房屋系夫妻共同财产的约定是否有效呢。

根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第八条的规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。因此，在《离婚协议书》未被确定为无效，未被撤销的情况下，涉案房屋应根据《离婚协议书》的约定，认定为甲乙夫妻共同财产。

二、本案是否适用合同法关于撤销赠与的规定

《合同法》第一百八十六条约定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。根据该条房屋在未办理过户的情况下，是可以撤销赠与的。

但是根据《合同法》第二条约定本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第六条“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”的规定。因此婚前、婚姻关系中的房屋赠与也可以适用合同法关于撤销赠与的规定。

由于离婚协议还具有财产协议与身份关系协议双重属性，那么离婚协议中关于赠与的约定能否适用合同法关于撤销赠与的规定呢？笔者结合司法实践持否定看法，理由如下：

(1)离婚协议中关于赠与的约定实质为附条件的赠与：夫妻双方是在综合考虑各种因素的前提下才同意离婚的，也许附加的条件就是将房产无偿赠与子女。夫妻双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，不能允许任意撤销赠与。

（2）离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体：不能单独行使任意撤销权。离婚协议时的赠与行为与单纯的赠与行为并不相同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受的合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分，除非离婚协议无效或者被撤销，当事人不能单纯撤销离婚协议中的赠与条款。

（3）特别法优于一般法：夫妻关于财产关系的约定以财产关系为内容，属于合同法的调整范围，不过应当优先适用婚姻法等有关法律。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第八条约定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。该规定强调了离婚协议中财产分割条款的法律约束力，以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性。根据这一规定，离婚协议中的财产分割条款不可擅自变更或者撤销。因此，离婚协议中的房产赠与条款应当优先适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第八条的规定。

三、更深层次的思考：如果该房屋在离婚后由甲抵押或出卖给了第三人，能否适用善意取得

本案中，广州离婚律师认为假如甲在签订离婚协议后，又将该房屋抵押给了第三人，法院判决甲协助办理过户后，第三人提起执行异议或第三人撤销，第三人能否取得抵押权？

依据物权法的相关规定，不动产以登记为准。对于赠与合同，《中华人民共和国合同法》第一百八十七条也作出了如下规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”笔者认为，同时满足以下情况第三人是可以善意取得房屋抵押权或所有权的：1.房屋未办理过户登记。2.抵押权或所有权已经经过不动产登记中心登记。3.不存在恶意串通转移财产、规避债务的行为。因此如果碰到这种情况务必及时办理不动产变更登记为上。